浅谈合法夫妻婚内丈夫对妻子能否成立强奸罪/陈贵信

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:33:27   浏览:8395   来源:法律资料网
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浅谈合法夫妻婚内丈夫对妻子能否成立强奸罪

《中华人民共和国刑法》第二百二十六条规定,强奸罪是指以暴力、胁迫或者以其他手段,违背妇女意志,强行与其发生性关系或者奸淫幼女的行为。哪丈夫对妻子能否成立强奸罪呢?我国立法及最高司法解释对此也未明确规定。
通说认为,丈夫对妻子不能成立强奸罪。理由之一,女人与男人结婚之后,理所当然就同意与丈夫发生性关系,不存在强奸一说;理由之二,根据刑法基本原则罪刑法定原则,由于我国法律未明确规定丈夫对妻子可以成立强奸罪,因此,在婚姻存续期间,丈夫对妻子不成立强奸罪。即使丈夫对妻子使用暴力手段强行性交的,也只能就其暴力行为追究其责任。在这个意义上讲,强奸罪的主体不包括被害人的丈夫。
笔者认为,通说太过于偏面,应当视其具体情形而定其性质为好。否则,是对婚内妻子性权利的剥夺无法全面保护妇女的合法权益。笔者认赞成,在一般情况,丈夫对妻子不成立强奸罪,但是如果在以下情形期间中,丈夫以暴力、胁迫或者以其他手段,违背妻子意志,强行与其发生性行为的,应当成立强奸罪。这也完全符合我国刑法立法精神。
一、夫妻感情彻底破裂,夫妻名存实亡,并正在分居期间;
二、夫妻离婚诉讼期间(包括一审、二审);
三、离婚诉讼一审判决不准离婚且判决未生效期间;
综上所述,丈夫对妻子能否成立强奸罪?笔者建议最高人民法院应作出相应的司法解释,以便在审判实践中更好适用刑法,保护妇女的合法权益。


江西省吉水县人民法院    陈贵信  刘银苟
联系电话  0796--3530177


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  征地纠纷,顾名思义就是在征收集体土地过程中失地农民、村委会、用地单位、政府之间产生的纠纷。这类纠纷特殊主体经常表现为:一方是政府或开发商、一方是农民,由于其主体的特殊性导致这类纠纷在处理过程一定程度上可能会存在地方保护主义,而且这类案件人数众多极有可能引发群体性事件,这就对办案的人员有着更高的要求,只有充分的掌握专业知识和案情且具有足够的智慧和胆略才有可能将这类案件办好。
  近年来,随着我国工业化、城镇化进程的不断加快,征地规模、征地速度、征地幅度都在急剧增长,因征地问题引发的社会矛盾不断加剧,失地农民生活水平下降,就业和其他权益得不到应有的保障问题日趋突出,因征地纠纷引发的上访和群体性事件经常发生,成为影响农村稳定与社会安定和谐的一个重要因素。正确运用法律手段解决农村征地纠纷,对于公平公正地保护每一个失地农民的合法权益,促进社会和谐与社会主义新农村建设,具有十分重要的意义。

1、征地纠纷的法律解决方式简述。
  要解决土地纠纷首先充分了解其特性,笔者根据多年承办土地案件的经验总结出,我国征收土地纠纷与其它案件相比具有以下特殊性:
  一、当事人双方的地位不平衡,一方是农民,属于弱势群体,不但经济实力弱而且知识、思维等各方面的能力相对来说都远远比不上对方;一方市政府或开发商,经济、知识等各方面处于强势地位。
  二、此类案件人数众多,影响很大。在笔者承办的土地案件中、98%以上属于群体性案件,进行的诉讼属于集团诉讼,少则10户8户,多则会达到几百户甚至上千户。而且这类案件中很多属于社会关注的焦点问题。
  三、失地农民最关心的是补偿问题。在纠纷农民中双方可能主要反映的情况是对方是如何的违法,但是作为一名律师,必须准确的把握其病因,不能停留在表面现象,在办案过程中心里要明白,最终追求什么。
  四、国家法律和高层国家机关倾向于保护农民的利益,对于农民有利的因素是法律。国务院、国土资源部等部门对于民生问题极为关切,国家法律和政策也倾向于保护失地农民的利益。
  五、社会舆论更加的倾向于关注弱势群体的利益。
  六、开发商往往会存在违法情节。由于征地报需要批极为繁琐和严格审批手续以及土地法律极强的专业性,地方政府或开发商往往在审查报批以及实施征地方案、补偿方案等过程存在瑕疵。
由于征地纠纷的种种特殊性,如果妥善的处理各种矛盾,巧妙的利用各种因素则在诉讼中失地农民并不是真正的弱势,开发商也不是真正的强势,做为承办案件的律师,必须精确的把握这些特性,才能灵活的处理各类矛盾。
  法律处理方式主要有行政诉讼、行政复议、行政复议裁决、民事诉讼、征地补偿协调、裁决等方式,根据个案的不同特点应当启动不同的法律程序。举个简单的例子:对征地批文不服,可以直接省级人民政府申请行政复议,对省级人民政府作出的复议仍然不服,则可以由国务院进行行政裁决;对于其他批文如规划许可证、立项批文等,如果作出机关是厅部级单位,也可以使其进入国务院,由国务院裁决;有的案件可能由法院审判对当事人更加的有利,那就应该选择诉讼的程序。在案件办理过程中,随着案情的变化,可能调解对当事人更加的实惠和快捷,则应代表当事人与对方谈判,促成案件双方的和解。

2、征地纠纷行政复议
  行政复议:是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为,认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益,依法向法定的行政复议机关提出复议申请,行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查,并作出行政复议决定的行政行为。是公民,法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。
  行政复议的最大特点是可以跳出某个区域,如对某省国土资源厅的行为不服则可以向国土资源部申请复议,如果在承办案件过程中担心某地方存在地方保护,则应该选择这样的救济途径。
  申请行政复议应当先行的对案情进行调查和了解,在充分的了解案情、准确的把握案件的脉络之后,应认真研究案卷,查阅法律法规政策,将掌握的情况形成书面的文件,之后向复议机关的法制科处申请。

3、 征地纠纷行政诉讼
  行政诉讼是指公民法人对具体行政行为不服而向人民法院起诉,有人民法院进行审理并作出判决、裁定的司法程序。即通常我们所说的“民告官”,这是解决行政争议的重要制度。行政诉讼的受案范围为对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的; 认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的; 认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;认为行政机关没有依法发给抚恤金的; 认为行政机关违法要求履行义务的; 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

4、征地纠纷中的民事诉讼。
  在征地纠纷中,大多数进行的诉讼属于行政诉讼,民事诉讼时为数不多的,但是并不是所有的程序都要走行政诉讼,有时候也可以走民事诉讼的程序,如对于非法占地的行为,从民事角度考虑我们可以起诉民事侵权,要求停止侵害、赔偿损失、恢复原状。对于已经签订征地补偿协议,如果该协议签订过程中存在胁迫等手段,则从民事诉讼的角度起诉撤销该协议。总而言之办案子要开动脑筋不能死盯住行政诉讼,如果民事诉讼对我们更有利的话,则就应该设法走民事诉讼的程序。在征地纠纷中常发生的民事纠纷有:征地补偿协议纠纷;土地侵权纠纷;土地承包经营纠纷。

5、征地补偿协调裁决。
  征地补偿裁决也可以称之为征地补偿协调与裁决,是指对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决,这是国家为减少、解决征地纠纷而推行的制度。机制可以分为两个部分,一是协调,而是裁决,协调是裁决的前置,未经协调的不能进入裁决。
  补偿协调裁决的规定最早出现于土地管理法实施条例,然而在土地管理法实施条例规定协调裁决以后,地方政府并没有有效地执行。最近由于土地纠纷的急剧增加国土资源部对协调裁决机制更加的重视,在《征用土地公告办法》中有一次规定了补偿协调,并且国土资源部要求各省制定《征地补偿安置协调裁决办法》建立征地补偿安置协调裁决机制,但是目前部分省仍然没有制定《征地补偿安置协调裁决办法》,而且很多省内还没有设立协调裁决的机构,再者部分征地审批是由国务院批准的,协调不成的话应当由国务院裁决,省内制定的法规能对国务院裁决产生约束力吗?显然是不可以的,所以目前征地补偿裁决机制是不健全的。
  对于征地补偿存在争议的,如补偿款被截留、补偿标准太低等问题可以,应当首先收集证据,在充分掌握案情之后区县政府或者市政府递交书面协调申请,如果在法定期限内协调不成的则可以向征地批准机关(省及人民政府或者国务院)申请裁决。
  如果在申请协调中遇到两级政府相互推诿的情况下,则应当在协调期满之日向征地批准机关申请裁决,若省内尚无协调裁决办法或协调裁决办法没有规定多长时间协调的,建议在60日后申请裁决。

6、征地纠纷听证制度。
  征地纠纷听证制度是指在土地征收纠纷中拟作出行政处罚、行政许可决定,制定规章和规范性文件时,主管部门组织听证,应当遵循公开、公平、公正和便民的原则,充分听取公民、法人和其他组织的意见,保证其陈述意见、质证和申辩的权利的制度。它可以分为两类,一类是主管部门依职权组织的听证,一种是申请人申请才组织的听证。
  依职权组织的听证有:拟定或者修改基准地价;编制或者修改土地利用总体规划和矿产资源规划;拟定或者修改区域性征地补偿标准;制定规章和规范性文件;主管部门规定的其他情形。
  需要申请人申请才组织的听证有:拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的;拟定非农业建设占用基本农田方案的。较大数额罚款、责令停止违法勘查或者违法开采行为、吊销勘查许可证或者采矿许可证等行政处罚的;国有土地使用权、探矿权、采矿权的许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的;法律、法规或者规章规定的其他情形。
  听证是失地农民参与征地审查报批、发表自己意见、了解案情的重要途径,当事人应该重视这项权利,积极地参加,有些地方在征地时并没有告知失地农民申请听证的权利,还有一些地方将申请听证的权利告知了村委会,而村委会未告知村民径行做出了不申请听证的决定,这样做侵犯了失地农民申请听证的权利。

  此外,动用黑社会,停水停电等严重违法行为,如触犯刑法的,还可以向公安机关检举和举报;对非法占地等土地违法行为可以向国土资源部门申请查处。

关键词: 行政/指导性案例/制度完善
内容提要: 基于行政不同于司法的特性,为规范行政权的行使,各地开始相继建立行政指导性案例制度。然而,在包括选取主体、遴选案例标准、是否应当公开以及具有何种拘束力方面,各地做法尚未统一。因此,针对这些问题,在未来的制度变革中应当加强遴选主体的多元化、强化理由说明并逐步公开指导性案例,同时也应赋予行政指导性案例相应的拘束力。


近年来,我国的案例指导制度已有较多实践。2010年11月26日,最高人民法院发布了关于案例指导工作的规定,其后最高人民检察院也出台了相关规定。迄今为止,法学界的探讨更多地集中于司法领域的指导性案例,对其用语选择、遴选程序、适用效力等问题众说纷纭。[1]但如果将目光转至中国丰富的行政管理实践,便可发现其间也正活跃着“指导性案例”的身影。然而,各地做法却并不统一且存有诸多不同之处。在案例遴选主体、遴选标准、拘束力等方面,究竟应当如何选择与定位,这关系到我国未来行政指导性案例制度建设的方向与进路。
  一、行政指导性案例的实践
  早在2007年,辽宁省为了规范行政处罚裁量权的行使,解决实践中处罚标准不统一的情形,便在该省推行了“行政处罚先例”制度。河南省、湖南省也在类似的背景下引入了该制度。除了这些立法明文规定要建构行政指导性案例的地区之外,大量的行政实践部门也在其领域内发布着各种行政指导性案例。这为我们展现出一幅不同于“两高”指导性案例的画面。
  (一)河南经验:行政处罚中的指导性案例
  河南省将行政指导性案例集中于行政处罚领域,旨在规范行政处罚裁量权。该省卫生、旅游、环保、交通、地税、审计等部门均出台了更为细化的行政处罚案例指导规定。例如,《河南省水行政处罚案例指导制度》规定,“水行政处罚案例指导是指省级水行政主管部门对本系统办结的典型水行政处罚案件……参考指导性案例作出的水行政处罚,在处罚种类、幅度及程序等方面与指导性案例一致或基本一致,体现同案同罚。”可以看出,较之司法裁判对“同案同判”效果的追求,在处理相同或者类似案件时,行政机关也有着类似企盼。
  进一步,《河南省水行政处罚案例指导制度》规定对行政指导性案例的选取、案例评析、案例公开等都加以了详细规定。例如,规定指导性案例的内容应包括案例标题、案情介绍、处理结果以及案例评析4项,这意味着作为指导性案例的“评析”部分可发挥某种影响力。具体到行政指导性案例的效力,则认为相关部门“可以参考省水行政主管部门的指导性案例,但是不宜在水行政处罚文书中直接引用”。
  (二)辽宁经验:不断修正的行政“指导性案例”制度
  2007年,辽宁省出台的《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》规定:“建立行政处罚先例制度。行政执法机关对违法行为作出的行政处罚决定,应当作为该行政执法机关以后对同类违法行为进行行政处罚的先例。适用先例制度的对象,应当是事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错相当的违法行为。……结果应当使违法行为受到的行政处罚的种类、幅度以及程序一致或基本一致。”
  形式上,辽宁省的做法以“先例”为表征。采用先例的用语看似沿袭了英美法的先例规则,但英美法的“先例”多为自发形成,而且会因为相对人的信赖而具有较强拘束力。“先例在法律中的效力得以提高是通过那种奇妙的几乎是普遍的正义感而实现的。” [2]然而,从该规定的文字表述中,并无法体察出“先例”的形成过程,“建立”二字的使用也违反了先例的自发形成特性。或许是注意到了这种“名不符实”的情形,在2011年发布的《辽宁省规范行政裁量权办法》中, [3]辽宁省将先前制度实践中反复倡导的行政处罚先例制度悄然地置换成了“案例指导制度”,即:“实行行政裁量权案例指导制度。典型案例由省、市、县政府定期统一发布,指导行政机关行使行政裁量权。”相对于2007年的规定而言,辽宁省2011年的规定也将指导性案例的选取主体确定为县级以上人民政府。
  (三)湖南经验:规范行政机关“指导性案例”的体系化努力
  在2010年7月发布的《湖南省行政执法案例指导办法》中, [4]对行政指导性案例的选择、效力等问题都进行了规定,这也是迄今为止最为完备的规定之一,展现了湖南省将行政“指导性案例”加以体系化的努力与尝试。
  在案例的遴选标准上,除强调指导性案例所具有的裁量权控制功能外,湖南省还强调要符合本地区、本部门的实际情况。该办法第11条规定,“县级以上人民政府工作部门选择、报送的行政执法指导案例……应当符合本地区经济、社会、文化等客观实际,符合本部门行政裁量权基准。”较之河南省的规定,该省的指导性案例发布内容中并未包含“案例评析”部分,而更为强调尊重原先的案例文书。对于行政指导性案例的拘束力,则明确规定,“除法律依据和客观情况变化以外,应当参照本级人民政府发布的行政执法指导案例,作出与行政执法指导案例基本相同的处理决定。……不参照本级人民政府发布的行政执法指导案例,且无正当理由的,应当自行改正;有监督权的机关可以责令其改正,拒不改正的,依法予以撤销。”这也强化了行政指导性案例所具有的拘束效果。
  二、行政指导性案例制度建构所面临的问题
  细加分析上述三个地区的实践做法,可以发现存在诸多需要进一步考量与关注的问题。例如,河南省以省级主管部门作为行政指导性案例的遴选主体,辽宁省与湖南省则选择了县级人民政府为遴选主体,究竟由哪一级主体来作为行政指导性案例的遴选主体较为合适?行政指导性案例究竟应当具有何种拘束力?是河南省的“可以参考”,抑或是辽宁省的“参照先例”、“参照指导性案例”,抑或是湖南省的“应当参照”?此外,应当选择哪些案例作为行政指导性案例?行政指导性案例是否应当公布?这些问题都开始初现于各地实践,有待于进一步明确。
  (一)行政指导性案例的遴选主体
  因司法系统奉行两审终审和审判监督机制,由此强调由“最高人民法院”或是“最高人民检察院”来作为颁布主体。此外,司法权更为强调统一性,对相同性质的案件纠纷之处理是一致的,其法律评价是一样的。故而,对全国各地的同一性质的纠纷应当有相同或相似的裁判结果。行政领域是否如此呢?从各地的规定来看,河南省以省级行政机关为遴选主体,湖南省则以县级以上行政机关作为遴选主体。这种行政层级的高低是否会影响该案例的“指导”效果呢?此时,需从两个方面来考量这一问题。
  一方面,基于行政组织法的一般原理,上下级的行政机关之间会因监督而形成一系列权力关系,如上级对下级的指挥权、对于下级行政机关不当处分的撤销权、停止权等。它意味着行政首长可以通过人事、组织、程序、预算、计划与个案中行为的指挥协调而实现这一目标。 [5]这种传统的层级制与官僚制特征对于行政任务精确且顺利的实现具有一定意义,进而也使得上级对于下级可以通过某种方式来实现监督,“指导性案例”便是其中的一种方式。
  另一方面,对于行政权的行使而言,固然也要求根据中央制定的政策来管理行政事务,然而各地区的差异使得各地需要制定适合本地区的政策和规定来创造性地行使权力。同时,官僚机构中的信息通常集中于较低层次。也就是说,基层行政执法人员往往会具有更多的专业知识和实践经验来解决行政执法中出现的问题。因此,由更为基层的行政机关来进行行政指导性案例的选择,这更符合行政灵活性和便宜性的要求。当然,这两个方面的综合考量依然需要根据各个具体的部门、领域来确定。也就是说,确定行政指导性案例的发布主体实际上相当复杂,这也导致了各地实践做法的差异。
  基于上述讨论,行政指导性案例的遴选主体并不同于“两高”指导性案例,它不必然强调由最高级别的检察机关抑或法院来发布指导性案例,而更加强调对于行政执法实践中相关问题的针对性和解决问题的能力。
  (二)行政指导性案例的遴选标准
  根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》, [6]其中所确定的指导性案例标准为:(1)社会广泛关注的;(2)法律规定比较原则的;(3)具有典型性的;(4)疑难复杂或者新类型的;(5)其他具有指导作用的案例。与该规定相比较,在各地不同的遴选标准之中,究竟哪些标准具有行政指导性案例的特质呢?
  以河南省与湖南省的规定为例,湖南省的规定行政指导性案例的遴选标准包括:(1)容易产生执法偏差的;(2)社会效果、政治效果较好的案件;(3)行政裁量因素较多的案件。(4)数量较大的案件。河南省的相关规定中则确立了10项标准,诸如不予行政处罚的案例;减轻、从轻、从重行政处罚的案例;新型或具有普遍意义的案例;涉外或者在本地区影响较大的案例;当事人争议较大的案例;案情复杂难以区分的案例;经过行政复议或行政诉讼的案例等。部分规定体现了行政的特性,但是很多标准却是参考或者直接“挪用”了“两高”指导性案例的规定,符合行政领域特征的案例遴选标准则有待于进一步明确。 [7]
  如基于行政的地域性考量,“地方特色”因素也应纳入其中。如某烟花制造公司违法违规生产案 [8]便是地方特色的体现,湖南浏阳正是烟花爆竹的重要产地之一。基于当下行政决定书的说理现状,行政指导性案例的遴选标准中还需特别强调遴选案例的说明理由的充分性。以××县人民医院使用劣药“冠心宁注射液”案为例, [9]该案处理意见认为:“根据……规定,永州市药品检验所是法定的药品检验机构,永州市食品药品监督局对该案具有管辖权,依法立案调查符合法律规定。……应当给予当事人从轻处罚,按照裁量权基准中一般违法行为行政处罚阶次,处以当事人销售药品货值金额一倍的罚款,即36000元。另永州市食品药品监督局对此类案件的处罚,过去都按货值金额一倍进行罚款,也体现了遵循先例的原则。”仔细分析这两点,对于第一点事实认定而言,何种机构具有执法权、执法权的范围通常都会由相关法律规定,因此它更是一种具体的法律适用,进而可能并不符合对后案具有拘束效果的“指导性案例”要求。对于第二点,则是遵循先例规则的体现,这原本也可通过行政先例的自发形成而实现。此外,各地应将“未经复议和诉讼”也纳入行政指导性案例的遴选标准中。原因在于,基于行政救济的路径选择,那些未经复议和诉讼的案件可以从侧面证实该行政执法的决定书在说理等方面的合法性与正当性。
  也就是说,行政领域的指导性案例除了一般的标准,即选择行政执法中的热点与难点问题之外,更应结合行政的特殊性,在考量地方差异的基础上,将行政说理较为充分的案例纳入遴选范围。
  (三)行政指导性案例的拘束力定位
  河南省认为行政指导性案例的拘束力是“可以参考”,辽宁省认为是“可以参照”,湖南省则将其拘束力认定为“应当参照”,究竟这种拘束力应当如何定位呢?
  首先,从字面的含义来看,“参照”是指按相关信息来规范行动,“参考”则意味着行政机关可以去借鉴相关信息,但是否采用由自己决定。相对而言,参照的效力要强于参考。也就是说,在三个地区的不同规定中,湖南省规定因采用了“应当参照”,其效力最高,辽宁省次之,河南省的指导性案例效力最弱。然而,行政不同于司法,行政机关内部的指导性案例会因为行政组织法中的监督权等权力而实际上形成更为“强化”的拘束效果, [10]很可能会带有一种行政系统内部的强制拘束效果,由此产生的结果是上级行政机关颁布的指导性案例自然会对下级行政机关产生行政机关系统内部的拘束力。这会导致实践中行政指导性案例的拘束力恐怕不是“可以参照”,而是一种“应当参照”,即对于下级行政机关而言,行政指导性案例即便不具有“法律上的拘束力”时,也会产生“事实上的拘束力”。此外,对于发布行政指导性案例的本级行政机关而言,也会产生自我拘束的效果。原因在于,行政机关藉此可以捍卫行政机关政策的稳定性,实现对行政机关自我权力的一种控制。
  目前,绝大多数行政指导性案例都未对外公开,其更多看重的是行政“内部”的执法和依法行政的需求,因此关于其“外部”拘束力的讨论,更多是一种沙盘演练。如果行政指导性案例被相对人知晓,相对人可将指导性案例作为支持自身诉讼请求的理由或论据;如果行政机关在行政执法、行政复议、行政诉讼过程中,将行政指导性案例作为执法的依据,那么行政机关有向相对人公开相应指导性案例的义务。
  (四)行政指导性案例的公开问题
  关于司法判决书的公开,实务界已有不同做法。 [11]对此,学界已早有讨论。由于行政机关的指导性案例制度原本就是近几年来的新生事物,因此其公布问题尚未受到关注。然而,从各地规定来看,行政指导性案例的公布是制度设计之初的应有之意。如河南省规定,“省水行政主管部门对于经审定后的指导性案例,应当通过部门网站公布等形式供各级水行政主管部门参考。”其他省也有类似的公开规定。但通过对河南省、辽宁省以及湖南省的实践做法的考察,仅仅可以发现湖南省在政府网站上公布了部分指导性案例,其他两省则未向社会公众公布。这说明对于是否需要公开以及公开的程度与范围如何,实践中仍然存在分歧。然而,鉴于其可能产生的拘束效果,这种不公开或者仅仅是内部公开并不妥当。
  之所以造成当下的局面,我们或可做出这样的推测,一旦这些案例被公开,可能会面临着诸多问题:(1)行政机关的相关案例文书是否足以接受拷问?在当下的行政执法实践中,行政决定书的说理改革尚在进行之中,很多案例文书尚缺乏充分的说理,一旦这些文书被公开,是否可能反过来影响到行政机关的执法形象?同时,行政机关的大量行政决定可能会涉及到诸如商业秘密、个人隐私等不宜被公开的内容,这些信息又应当如何处理?是否会因为公开造成对相对人的另外一种权利侵害?(2)行政相对人是否可以以此作为诉讼或者提出复议的依据?一旦这些文书被公开,行政相对人是否可能以此作为对抗类似行为的“武器”或者工具呢?这些因素都可能阻碍行政指导性案例的公开步伐。这也意味着在进行行政指导性案例制度的相关制度设计时,应首先夯实这些基础。
  三、行政指导性案例制度的完善之道
  为了解决并应对上述问题,未来的行政指导性案例制度建构应重点考量如下因素:
  (一)行政领域的不同与选取主体的多元化
  行政决定的作出过程不仅需要选择具体个案中应当适用的法规范,而且更需借助行政专长来进行复杂的政策裁量与选择。因此,行政指导性案例也应具有类似要求,即考量某部门或者某一执法领域的特殊性。
  1.对于给付行政领域可以更多地由市县级人民政府作为选取主体。从当下的实践做法来看,各地行政机关所发布的指导性案例多集中于行政处罚领域而缺乏对其它领域的关照。事实上,给付行政领域较多地会受到地方财政与预算的支持,在立法上也倾向于由地方政府来负责相关的给付事宜,因此在行政指导性案例的选择上,由市县级人民政府来选择更具有典型意义。该领域本无完善的宏观立法设计,通过指导性案例的颁布也可以发挥弥补法缺漏的功能。
  2.对于实践中较易发生争议的行政处罚、行政许可类案件可以选择由市县级人民政府来选择并颁布指导性案例。由于处罚、许可类案件在实践中的执法经验积累时间已经较长,且基于各地行政处罚、许可裁量基准制度的普遍建立,行政指导性案例可以作为与之相互配合的制度来共同发挥作用。
  3.对于监管色彩比较明显的垂直型管理领域,可以选择更高级别的行政机关来选取指导性案例。例如证券业、药品监督管理行业,基于垂直管理的组织法架构特征与规则,由最高级别的监管部门来选择并颁布指导性案例更为妥切。这样的制度设计可以使行政指导性案例在不同领域实现功能的最大化。
  除了需要在层级上考虑的问题之外,比较国外法的类似做法,实际上还有一个需要重视与思考的问题,即颁布行政指导性案例的主体本身究竟是否具有“同案同罚”的执法水平与技术能力。那些美国法中存在类似做法的机构,如美国的证券监管机构,该类机构往往是一种类似于司法机关的准司法机构,其裁决书本身的说理便较为充分。由此,提高行政机关自身的执法水平和说理能力实则是关涉到该项制度能否真正发挥功能的关键点。
  (二)行政决定说明理由的强化
  行政指导性案例制度还需行政决定说明理由的强化,这种强化可以通过两种形式实现。(1)从指导性案例的个案发布来看,需要选择那些给出充分说理的执法文书。同时,一旦违背先前的指导性案例时,行政机关必须给出充分的理由说明。在理由的陈述中,应当说明改变行政决定的背景以及正当化的理由,对事实问题、法律问题以及它们之间的逻辑关系给予充分的理由说明。这种文书并不全然需要追求类似于司法裁判式的说理,一些行政执法中的特殊案件,例如经由简易程序处理的行政处罚案件也可进入指导性案例之列。(2)行政机关的指导性案例也会间接强化行政决定作出过程中的说明理由制度。如在社会保障领域,往往会将“工伤”案件作为典型案例来对待,也会因此而上升为指导性案例,对于其中何为“工作时间”,何为“工作场地”,何为“因果关系”,在行政决定环节便应该给予充分的理由说明。
  特别是对于裁量理由的说明需要在今后的指导性案例制度建设中加以强化。目前尽管我国在《全面推进依法行政实施纲要》中指出,“行政机关行使自由裁量权,应当在行政决定中说明理由”,而且在晚近的行政处罚裁量基准制度中也逐渐引入了对适用裁量基准的理由说明要求,但行政裁量权行使的说明理由要求尚未普遍化,对此在未来应通过成文法和案例指导制度来发展相关的说明理由要求。
  可以说,行政决定说明理由的强化不仅仅是指导性案例制度建构本身的必然要求,也会影响到行政决定书的相关变革。
  (三)行政指导性案例拘束效果的廓清
  可从对内的拘束力及对外的拘束效果两方面来认定行政指导性案例的拘束效果。
  1.基于行政自我拘束的需求,行政主体如曾在某个案件中做出相应决定,那么,在其后同类案件中,行政主体应受到此前决定的拘束。