浅析法律扩张时代下的冷思考/熊利民

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 07:17:22   浏览:8984   来源:法律资料网
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[摘要]目前具有中国特色的社会主义法律体系已初步建成,法律已覆盖社会的多个方面,并快速发展。法律正在扩张,这是我国法治建设成就的直接体现。然而在当今法律扩张的时代下,法律更多所体现的是在其数量上的具体适用而不是对法治精神的体现,公民对法律的认识也多是从对法律工具意义上的理解,这些都不是中国法治建设所追求的根本目的。因此,有必要从法律价值的视角来冷静的思考法律扩张时代下的法律所应当怎样充分体现真正价值以促进法治建设。
 
[关键词] 法治 法律扩张 法律的价值   


一、法律扩张的时代背景及所面临的问题所在
  
中国致力于法治建设数十年,于如今已取得了令世人瞩目的成就。具有中国特色的社会主义法律体系已初步建立,诸多法律已覆盖社会政治、经济等相关方面并不断发展扩张。法治进程依然坚定前行,各项法律从制定到实施不断地作用于社会生活的各个方面,中国发展已然进入到一个法律扩张的时代下。法律扩张是应法治国家建设的必经之途,同时也是国家法治建设成果的积极反应。法律扩张主要表现在有形和无形的两个方面。有形的法律扩张指法律不断地被制定和实施,同时随法治进程之坚定前行,法律在数量上依然会呈现向上发展的态势。无形的法律扩张指法律意识在社会中的不断传播,即“依法而有所为,依法而有所不为”的意识逐渐在社会中扩展和深化。
  
然而,我们必须直面我国的法治建设正处在发展而非完善的事实。冷静的思考我们所处之法律扩张的时代,不难发现这个时代下有两个问题我们必须要面对。其一,即有形的法律扩张下,法律被多数体现在数量上而非体现在质量上。其二,即无形的法律扩张下,法律更多的被体现在“用”上而非法律及其价值本身。  

(一)有形的法律扩张所存在的问题  
 
中国法治建设之初,基于特定的历史原因,法被真正的亟需。法律首先在创制数量上和施行速度上被要求,以期及时填补法律在社会中的空白,确保有法可依。这种思维和模式于当下依然在延续,然而“法治之法”并非仅仅只需要数量上的法律。而今中国特色的社会主义法律体系已经初步建立,数量上的法律已经并非建设上的主要追求。当今中国法律上的主要追求应当是在契合中国特色法律体系实质精神上,即中国特色化、科学化和民主化。或许是原有机制的惯性,我国目前多数的法律仍然是体现在以数量来弥补具体适用上的空白而非体现在“法治之法”的本质精神上。这样就不可避免的造成了现有法律难以较为持续的适应中国实际需求的变化和发展,而不得不重新出台新一轮的适用性法律以适应需要。同时当一旦出现新的变化而短期适用性法律又难以适应时,新的一轮循环又不得不紧迫开始。如此难以体现“法治之法”的本质精神而仅追求数量上之法律的循环往复,最终造成的结果可能是中国法治的停滞。  

(二)无形的法律扩张所存在的问题   

社会中常会出现诸如以下舆论,如一旦当利用法律手段不能完全按照自己的预期解决利益上的纠纷时则呼法律无用或法律无能。又如一旦社会上出现某些问题则动辄强调法应加强或苛以重法。还如一旦当某些具体性而非普遍性问题不能被及时解决则要求此应立法,彼亦应立法。等等诸如以上相似舆论时常性的出现,笔者常会思考,难道我国现有体系内的法律真的就如此价值微微?诚然我国社会主义法治仍处于建设阶段而远未达至完善,一些方面存在着法律或法律相关制度不健全的现象,但是这些难道就是问题全部原因之所在吗?   

然而当笔者难以自我全面合理解释而反观产生如上法律意识的人其本身时,笔者豁然发现,是否产生如此法律意识的人其本身存在着一部分原因呢?法治建设是一次历史性的转折,原有的价值观念相应的也需要随之出现转折性的重建。然而价值观念上的重建却难以像机制上重建那样迅速,滞后则必然出现。随改革开放的进展,各种社会思潮涌现,同时又对原本滞后的价值观念进行了冲击,甚至在一定程度上出现了混乱。当人们无所适从时,随法治建设的深入,人们首先在对法治和法律适用上的作用价值注入了高度的期望。同时随之数量上的法律施行及扩张,更加偏离人们对法律应有价值的理解。然而这种数量上的法律诸如上文所述其本身就存在一定程度上对“法治之法”的价值上的缺失,因此其不能从根本上树立人们对法律完整的价值认识。而且法律本身亦有其局限性,当法律没有如期扩张到其本身所不能达到的地方或扩张到其本身所不应到达的地方时,法律根本不能在这些地方发生良好的作用,甚至会发生反作用。如果对法律价值上的理解不完整即把法律仅仅局限在“用”上,而当这种意义上的“用”难以实现时,人们难免对法律抱以失望或无用的态度。
  
综上所述,无论是有形还是无形的法律扩张中所存在的问题,其根源都是对“法治之法”应有价值的缺失。因此,探寻法律的价值便成为解决问题的关键。   

二、法律的内在和外在价值分析   

价值一词其本身就具有多元性,从不同的角度去探析会得出不同的解释。概括的说,价值就是事物所具有的属性、能力、规定和组成部分。如果我们探讨某一事物是否具有价值,一方面是探讨这个事物相对其本身之外是否具有作用上的意义,另一方面则是探讨这个事物其独立的自身上的意义。事物相对上的意义就是其外在价值,事物自身上的意义就是事物的内在价值。   

就事物的外在价值一般具有以下特点。首先,外在价值所依赖的是其所能实现某种目标作用上的意义。即如果另一事物能够更好的实现可欲的目标,那么该事物的价值就会下降,甚至会被替代而失去价值。其次,外在价值所依赖的是在其所能实现另一事物的目标上,所以外在价值的大小或有无是决定在依此事物去作用目标的人的主观选择上。再次,如果某一事物只具备外在价值,那么其重要性就不在来自于本身,因此我们在面对单纯具有外在价值的事物时,就不能在强调它的外在价值属性的同时说它的重要性还来自于其自身;即使有这样的判断,但是这将无法避免的成为一个逻辑上的悖论。   

所以当我们讨论一个事物的价值时不能仅局限在此事物的外在价值上,完整的发现其价值必须同时寻找其内在价值。内在价值是事物价值的根本,与外在价值不同,拥有内在价值的事物是可以主张其所能够实现的目标的;换言之,拥有内在价值的事物,并不妨碍它能够被视为服务于可欲目标的工具。但是外在价值的多少、大小,并不影响内在价值在证明该事物之重要性上所有的核心地位。也可以这样说,当我们要想强调某一事物的重要性时,如果它拥有内在价值,只需要成功说明该种价值,那么该事物的重要性就不可动摇,这种重要性并不因其外在价值而有所改变。内在价值是事物固有的、特定的和不依赖它物来证明自身意义上的存在。

  因此具体探讨法律的价值时,在关注法律的外在价值时还应发现其更为重要的内在价值。无论是依赖数量上的法律来弥补社会管理上的法律依据空缺,还是社会公民法律意识中对法律“用”的意义上的理解,其所体现的都是法律的外在价值。如果只关注法律的外在价值,那么其就沦为了简单的工具,它存在的意义也就是可有可无的了。然而,这与中国社会主义法治建设方向是相背离的。   

法律所承载最为根本的不应是其工具意义上的利用价值,而应当是对法治在精神上的表达和贯彻,只有法律的内在价值才能真正体现“法治之法”的本质精神。法的内在价值是对法治的诠释,法治通过法来具体化到现实中的各个方面。法的内在价值是对民主的坚持,民主上所需要的各种诉求通过法来表达和维护。法的内在价值是对公民权益的保障,公民权益是法的来源,而法也不仅仅具有工具作用上的意义。法的内在价值是是法重要的组成部分,它决定了法不因其在具体适用上的能或不能而有所改变,亦或可有可无。   

三、法律扩张时代下的法律实现其内在价值的途径   

法律扩张时期是中国法治建设的关键阶段,这个时期的关键又是对法律质量的提升,而法律质量的关键又在于对法律的内在价值的体现,因此必须充实我国法律的内在价值。   

首先,法律的制定和实施中应当更多的体现其内在价值。法律体系初步建立前,法律制定和实施从某种意义上说更具有构架上的重要作用。而在我国社会主义法律体系初步建立后,法律应当着重从体系内的根本价值上进行构建。这种价值所承载的是社会主义法治和民主的内核精神,而不是政府管理手段上的作用意义。所以法律的制定应当从以数量上的具体适用为出发点上而转移到从质量上体现法律的内在价值为出发点上,进而使法律所承载的不仅是其规制手段上的意义,而同时更加充分的包涵法治和民主的精神。同时在法律的实施过程中应当对法律的目的和具体内在价值进行更为深刻的理解,而不是单纯的依法律机械的执行,更不因该将法律视作在具体政策上推行和管理手段上的工具。   

其次,应当赋予“普法”以新的内涵,同时扩大公民在法律制定中的参与权。传统意义上的普法主要是对法律教条式的宣传,其在作用仅仅是告诉人们什么该做、该怎样做和什么不该做。这种普法就是培养公民在法律意识上仅仅将法律的价值视为“用”,而令人们忽视了法律为什么“有用”的内在价值。中国的法治建设是政府推进型的法治建设,其目标之一就是让公民认识到法律对于他们真正意义,进而坚实法治的基础。所以普法不仅仅当告诉公民法怎么用,而更应当告知法为什么这样用的原因即法律的内在价值。同时应当扩大公民在法律制定中的参与权,没有那种普法教育更能让公民在参与到具体的法律制定过程中更加深刻的理解法律内在价值和对他们真正的意义。   

最后,应当在明确法律的内在价值的基础上理解法律应有的界限。理论上法律的界限主要讨论的是法律和道德之间是否存在必然的联系。法律的内在价值是法律之所独立存在的根本原因,同时其他事物的存在亦有其本身所特有的独立价值来决定。所以笔者认为,无论承认或不承认法律和道德之间是否存在必然的联系,都不能否认法律和道德各自存在的事实。既然二者各自的存在都是事实,则二者各自的内在价值从根本上决定着二者之间具有不同的意义范围,因此二者在理论上必然存在着一定的界限。同时,又不可否定二者之间在实际中存在或此或彼的联系,在现实中不可能完全隔离。同理,诸如习惯、政策、纪律等其他社会规范中也同样有其特有的内在价值和范围覆盖,各自间很难说就可以无碍的取代或必然的隔离。所以法律扩张时代下的法律应当有其扩张的必然界限,法律的内在价值决定法律所能发挥的社会功能而不可能无限扩张。因此,法律不是万能的,无论是在法律的制定上,还是公民对法律的认识上都应当在理解法律内在价值的基础上明确法律的界限,而不能在法律的范围外事则躬求于法律。   

总之,法律扩张时代下的法律应当更加突出和明确法律的内在价值,将对法律数量上的追求提升到对法律质量上的追求,将公民的法律意识从仅仅对法律用的意义上之理解提升到法律对法治建设意义上的完整理解,以真正充实中国特色社会主义法律体系,推进中国法治建设的发展和完善。

  [作者简介]熊利民,中国人民大学宪法与行政法学硕士研究生,江苏济恒律师事务所兼职律师,研究方向:法理学、宪法学、行政法学、法律史学。联系方式:Email: xiongliminhr@163.com
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关于落实注册会计师行业行政监督职责若干问题的通知

财政部


关于落实注册会计师行业行政监督职责若干问题的通知

  颁布单位 财政部
  颁布日期 2003-12-02
  文  号 财监(2003)121号
  类  别 监督检查

财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处,各省、自治区、直辖市财政厅(局):
  为了进一步明确财政部门开展注册会计师行业行政监督检查与处罚(以下称行政监督)工作的指导思想、职责范围和有关要求,构建高效有序的行政监督机制,现就财政部门贯彻落实注册会计师行业行政监督职责的若干问题通知如下:
  一、指导思想和职责范围
  (一)财政部门对注册会计师行业的行政监督工作,要以保障注册会计师行业的健康发展为出发点,以恢复社会公众对注册会计师行业的信心为目标,通过加大对少数违法违规行为的处罚力度,保护大多数诚信守法的注册会计师和会计师事务所,整顿和规范会计秩序,促进和保障注册会计师行业健康发展。
  (二)财政部门监督检查机构负责注册会计师行业行政监督工作,对注册会计师行业执业质量进行监控,依法对违法违规行为进行质询、调查、检查和处理处罚,并做好相关协调指导工作。
  1.财政部监督检查局负责全国注册会计师行业行政监督工作的总体规划、政策研究和监督指导工作,并直接开展或组织开展全国范围内的重点检查和处罚工作。
  2.各省、自治区、直辖市财政部门(以下称省级财政部门)监督检查机构负责本行政区域内注册会计师行业的行政监督工作。省以下财政部门可以根据省级财政部门的授权对会计师事务所开展检查,但对注册会计师行业的处理处罚权统一由省以上财政部门行使。会计师事务所跨省执业中存在的问题,由两地省级财政部门协商处理,协商不一致的案件或重大案件,上报财政部协调处理。
  3.财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员力?事处(以下简称财政部驻各地专员办)根据财政部的授权,有重点地开展注册会计师行业监督检查工作。
  二、监督检查的主要方式
  财政部门要逐步建立日常监控与重点检查相结合的监督检查机制。
  (一)要通过现代化信息网络技术逐步建立和完善日常监控系统,实现对注册会计师行业执业质量的实时监控和跟踪分析,促进监督检查工作点与面的有机结合。各省级财政部门要重点抓好以下几项工作:
  1.收集整理本行政区域内会计师事务所和注册会计师的日常监控信息,包括基础资料、业务报备、被调查与检查情况、被处理处罚等信息。各地还应设立举报电话和信箱,丰富监控信息资源。
  2.逐步建立和完善日常监控的信息分析制度。定期对注册会计师行业执业情况进行分析,对发现的异常情况和疑点问题,要纳入调查质询或重点检查的范围。
  3.按照财政部金财工程的统一规划,配合财政部研究建立注册会计师行业行政监督网络体系。
  4.要将日常监控信息资源与财政部驻各地专员办共享。
  (二)要根据日常监控掌握的信息,结合投诉举报、会计信息检查、相关部门移送等情况,重点监督检查社会影响大的上市公司、国有大型企业、金融保险企业审计报告,以及屡被投诉举报或具有多次不良记录、明显压价竞争、不顾后果“接下家”等事务所出具的审计报告,严厉打击严重违法执业、出具虚假报告的行为。
  (三)为了提高行政监督的效率,要积极探索质询等行政监督补充方式,丰富和发展行政监督工作方式和手段。对日常监控中发现的异常情况和疑点问题,在调查时可先向会计师事务所进行质询,由会计师事务所对相关问题进行举证说明。
  三、处理处罚的原则
  (一)各省级财政部门依法对本行政区域内的会计师事务所和注册会计师的违法违规行为做出处理处罚。财政部驻各地专员办检查发现的违法违规问题,提出具体建议,上报财政部统一组织处理处罚。
  (二)在履行处理处罚职责时,要尊重注册会计师行业的特点,注意听取被查会计师事务所及注册会计师的意见,建立审理制度和专家论证制度,合理界定会计责任和审计责任,正确区分故意与过失两种不同性质的问题。确保事实清楚、证据确凿、定性准确、法律依据充分、处理处罚恰当。
  (三)对注册会计师行业的违法违规行为,构成行政处罚标准的,要依法给予行政处罚;经检查认定会计师事务所和注册会计师违规情节轻微、不够行政处罚标准的,可以采取约见谈话批评、下达关注函等方式做出处理;对情节严重、涉嫌犯罪的,要移送司法机关进一步查处。
  四、协调指导机制
  财政部门要重视协调内外部关系,切实避免多头监管和重复检查,提高行政监督的效率和效果。
  (一)要加强与审计、证券监管等部门的沟通协调,避免重复检查,形成监管合力。可采取召开联席会议等方式,协调检查计划,通报检查结果。
  对审计、证券监管等部门移送的案件,应区别不同情况分别处理。对于事实清楚、材料齐全、证据确凿的案件,可直接进入审理程序;对达不到上述条件的,视同举报线索处理。
  (二)要建立与注册会计师协会的协作机制,重视并发挥注册会计师协会行业自律性监管的作用,在对会计师事务所和注册会计师的行政处罚过程中,要将行政处罚告知书和行政处罚决定书抄送注册会计师协会,加强与注册会计师协会的资源与信息共享。
  (三)财政部门内部的监督检查、会计管理和法规机构要密切合作,共建共享注册会计师行业日常监控系统。应避免财政部门内部对会计师事务所的多头检查和处罚。
  (四)要建立注册会计师行业行政监督工作报告制度。各省级财政部门每年1月底前将上年度的《注册会计师行业行政监督工作总结》、《对注册会计师行业检查、处理、处罚情况汇总表》(另行发文)和本年检查计划上报财政部。对本行政区域内注册会计师行业出现重大违法违规案件、典型案例、涉嫌重大违法违规的投诉举报,要及时向财政部报告。
  (五)要建立注册会计师行业行政监督工作督导制度。通过督办、考核、巡视、现场会和执法质量跟踪检查等方式,指导和监督下级财政部门的行政监督工作。
  五、监督检查队伍建设
  各级财政部门都要重视和加强行政监督队伍建设,选派、吸引熟悉注册会计师业务的专业人才充实财政监督队伍,并且要切实加强财政监督干部的专业培训,鼓励业务学习、考取注册会计师、律师等资格,不断提高专业素质和业务水平,以适应注册会计师行业行政监督工作的需要。
  六、扩大宣传,建立走访制度
  (一)要加大对注册会计师行业行政监督工作的宣传和对重大违法违规行为的曝光力度,以增强财政监督的影响力、威慑力和社会效果,达到严惩少数、教育多数、弘扬正气的监管目的。
  (二)要注意倾听广大注册会计师和会计师事务所的意见和建议,可以采用问卷、座谈、走访、调研等各种形式,加强与会计师事务所的沟通和交流。
  七、其他有关事宜
  本通知自2004年1月1日起执行。财政部门对会计师事务所检查工作规则另行制定。过去下发的关于财政部门对注册会计师行业行政监督的相关文件,凡与本通知精神不一致的,即时废止。






《劳动合同法》下用人单位过失性辞退实务操作

上海市新闵律师事务所 吴宇律师

【关键词】劳动合同法 过失性辞退 实务操作


《劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。



1、以试用期间被证明不符合录用条件



⑴是否符合录用条件

除法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件以外,还应以是否胜任商定的工作为准。但用人单位必须提出合法有效的证明。实践中,常常出现不知何为录用条件,或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工的情形。为避免举证不能而败诉的风险,建议在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件和岗位要求,这样,一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时,就可使单位处于主动地位。

⑵是否在试用期间

应当以劳动合同的约定为准;但不能超出法定最长时间。若试用期满后仍未办理劳动者转正手续,则不能认为还处在试用期间,即不能再以试用不合格为由辞退劳动者,而只能本条规定的其他情形解除合同。



2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度



此条是用人单位一般比较多的采用的解除合同的条件。但在执行过程中需要注意以下几点:

⑴是否违纪

应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准,其范围既包括全体劳动者都有义务遵循的,也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。

⑵违纪是否严重

一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则制定的限度为具体界限标准。在《企业职工奖惩条例》等法规中,对严重违纪行为作了列举规定。

⑶用人单位规章制度中关于严重违纪行为的具体规定,不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度。

⑷对于违纪情节严重,符合开除、除名条件的,可按照《企业职工奖惩条例》予以开除或除名。