中国 阿根廷


中华人民共和国和阿根廷共和国关于民事和商事司法协助的条约


　　中华人民共和国和阿根廷共和国（以下简称“双方”），
　　在相互尊重主权和平等互利的基础上，为加强两国在司法领域的合作，决定缔结本条约，并达成下列协议：

　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　第一条　适用范围
　　一、双方同意在民事和商事方面相互给予广泛的司法协助与合作。
　　二、为本条约的目的，“民事”一词包括劳动方面的事项。

　第二条　司法保护
　　一、一方国民在另一方境内，在人身和财产权利方面，应当有权享有与另一方国民同等的司法保护。
　　二、一方法院对于另一方国民，不得因为该人是外国人或者在其境内没有住所或者惯常居所，而要求该人提供诉讼费用担保。
　　三、本条第一款和第二款的规定亦适用于位于任何一方境内并依该方法律成立的法人。

　第三条　诉讼费用减免和法律援助
　　一、一方国民在另一方境内，应当在与该另一方国民同等的条件下和范围内获得诉讼费用减免和法律援助。
　　二、申请获得第一款规定的诉讼费用减免和法律援助，应当由申请人住所或者惯常居所所在地的一方主管机关出具关于该人财产状况的证明。如果申请人在双方境内均无住所和惯常居所，可以由该人国籍所属一方的外交或者领事机关出具或者确认有关该事项的证明。
　　三、负责对诉讼费用减免和法律援助申请作出决定的司法机关或者其他主管机关可以要求提供补充材料。

　第四条　司法协助的范围
　　本条约规定的司法协助包括下列内容：
　　（一）转递和送达司法文书；
　　（二）调查取证，包括调取物证，获取当事人陈述和证人证言，调取书证和相关资料，进行鉴定或者司法勘验，或者履行与调查取证有关的其他司法行为；
　　（三）承认与执行法院裁决；
　　（四）交换法律资料；
　　（五）不违背被请求方法律的其他形式的协助。

　第五条　司法协助的联系途径
　　一、除本条约另有规定外，双方在相互请求和提供司法协助时，应当通过各自指定的中央机关直接进行联系。
　　二、第一款所指的中央机关，在中华人民共和国方面为司法部，在阿根廷共和国方面为外交、国际贸易和宗教事务部。
　　三、任何一方如果变更其对中央机关的指定，应当通过外交途径通知另一方。

　第六条　司法协助适用的法律和程序
　　一、双方执行司法协助请求时，适用各自的本国法。
　　二、被请求方在不违背本国法律的范围内，可以按照请求方要求的特殊方式执行司法协助的请求。
　　三、被请求的司法机关如果无权执行请求，应当立即将该项请求移送有权执行的司法机关，以便执行。

　第七条　司法协助的拒绝
　　被请求方如果认为提供司法协助将有损本国的主权、安全或者重大公共利益，或者违反本国法律的基本原则，或者请求的事项超出本国司法机关的主管范围，可以拒绝提供司法协助，并应当说明拒绝的理由。

　第八条　司法协助请求的形式和内容
　　一、司法协助的请求应当以书面形式提出，由请求机关签署或者盖章，并包括下列内容；
　　（一）请求机关的名称和地址；
　　（二）可能时，被请求机关的名称；
　　（三）请求所涉及人员的姓名和地址；如果系法人，法人的名称和地址；
　　（四）必要时，当事人的代理人的姓名和地址；
　　（五）请求所涉及的诉讼性质和案情摘要；
　　（六）请求的事项；
　　（七）执行请求所需的其他材料。
　　二、被请求方如果认为请求方提供的材料不足以使其根据本条约的规定执行该请求，可以要求请求方提供补充材料。如果因为材料不足或者其他原因仍然无法执行请求，被请求应当将请求书及所附文件退回请求方，并说明妨碍执行的原因。

　第九条　文字
　　一、双方的中央机关进行书面联系时，应当使用本国文字，并附对方文字的译文或者英文译文。
　　二、司法协助请求书及其所附文件，应当使用请求书的文字，并附被请求方文字的译文或者英文译文。

　第十条　费用
　　一、被请求方应当负担在本国境内执行司法协助请求所产生的费用。
　　二、请求方应当负担下列费用：
　　（一）按照本条约第六条第二款规定的特殊方式执行请求的费用；
　　（二）有关人员按照本条约第十三条的规定，前往、停留和离开请求方的所有费用。这些费用应当根据费用发生地的标准和规定支付；
　　（三）鉴定人的费用和报酬；
　　（四）笔译和口译的费用和报酬。
　　三、如果执行请求明显地需要超常性质的费用，双方应当协商决定可以执行请求的条件。

　　　　　　　　　 第二章　送达司法文书和调查取证

　第十一条　调查取证的限制
　　本条约不适用于下列情况：
　　（一）调取不打算用于已经开始或者即将开始的司法程序的证据；
　　（二）调取未在请求书中予以列明，或者与案件没有直接、密切联系的文件。

　第十二条　当事人和代理人到场
　　如果请求方明示要求，被请求方应当向请求方通知执行请求的时间和地点，以便有关当事人或者其代理人到场。上述当事人或者代理人在到场时应当遵守被请求方的法律。

　第十三条　有关人员到请求方出庭
　　一、请求方在通知居住于被请求方境内的人员以证人或者鉴定人的身份到其司法机关出庭时，不得在通知中强迫上述人员出庭。
　　二、被请求方在按照请求送达上述通知时，不得因上述人员未出庭而对其采取威胁或者处罚措施。
　　三、对于前来请求方出庭的证人或者鉴定人，不论其国籍如何，不得因其入境前所犯的罪行或者因其证词而追究其刑事责任，或者予以羁押。

　第十四条　通知执行结果
　　一、被请求方应当通过本条约第五条规定的联系途径，向请求方书面通知送达结果，并附送达机关出具的证明。该证明应当注明受送达人的姓名、身份、送达日期和地点以及送达方式。如果受送达人拒收，应当注明拒收的原因。
　　二、被请求方应当通过本条约第五条规定的联系途径，向请求方书面通知执行调查取证请求的结果，并转交所取得的证据材料。

　　　　　　　　　　 第三章　法院裁决的承认与执行

　第十五条　法院裁决的适用范围
　　一方法院在本条约生效后作出的下列裁决，应当根据本条约规定的条件在另一方境内得到承认与执行：
　　（一）法院在民事和商事案件中作出的裁决；
　　（二）法院在审理刑事案件时，就向被害人给予赔偿和返还财物作出的民事裁决；
　　（三）法院就民事和商事案件制作的调解书。

　第十六条　申请的提出
　　承认与执行裁决的申请，可以由当事人直接向被请求方的主管法院提出，也可以由其向作出该裁决的法院提出，并由该法院按本条约第五条规定的途径转交给被请求方法院。

　第十七条　申请应附的文件
　　一、承认与执行裁决的申请，应当附有下列文件：
　　（一）经证明无误的裁决副本；
　　（二）证明裁决是终局的文件，以及在申请执行时，证明裁决是可以执行的文件，除非裁决中对此已经予以明确说明；
　　（三）证明已经向败诉一方当事人送达裁决的文件；
　　（四）证明根据作出裁决一方的法律，败诉一方当事人已经得到合法传唤以及在法庭中得到适当代理的文件，除非裁决中已经对此予以明确说明。
　　二、申请书和上述裁决及文件，均应当附有被请求方文字的译文或者英文译文。

　第十八条　承认与执行的拒绝
　　除根据本条约第七条的规定可以拒绝承认与执行法院裁决外，有下列情形之一的，也可以拒绝承认与执行：
　　（一）根据作出裁决一方的法律，该裁决不是终局的或者不具有执行效力；
　　（二）根据被请求方的法律，作出裁决的法院不具有管辖权；
　　（三）根据作出裁决一方的法律，败诉的当事人未经合法传唤，或者没有得到适当代理；
　　（四）被请求方法院对于相同当事人之间就同一标的的案件正在进行审理，或者已经作出了生效裁决，或者已经承认了第三国对案件作出的生效裁决；
　　（五）本条约第十七条中的规定没有得到满足。

　第十九条　承认与执行的程序
　　一、裁决的承认与执行应当适用被请求方法律规定的程序。
　　二、被请求方法院应当仅限于审查裁决是否符合本条约规定的条件，不得对裁决作任何实质性审查。
　　三、如果裁决无法得到全部承认与执行，被请求方法院可以决定承认与执行裁决的部分内容。

　第二十条　效力
　　被承认与执行的裁决在被请求方境内应当与被请求方法院作出的裁决具有同等效力。

　　　　　　　　　　　　　第四章　其他规定

　第二十一条　交换法律资料
　　一、为执行本条约，一方中央机关可请求另一方中央机关提供现行法律的资料。
　　二、一方法院可以通过中央机关，请求另一方法院就某一具体案件提供有关此案件的法律资料。

　第二十二条　外交或者领事官员送达文书和调查取证
　　一方可以通过本国派驻另一方的外交或者领事官员向在该另一方领域内的本国国民送达司法文书和调查取证，但应当遵守该另一方的法律，并且不得采取任何强制措施。

　第二十三条　认证的免除
　　为适用本条约的目的，由双方法院或者其他主管机关制作或者证明，并且通过本条约第五条规定的联系途径转递的文件，免除任何形式的认证。

　第二十四条　争议的解决
　　因解释或者实施本条约所产生的任何分歧，如果双方中央机关不能达成协议，应当通过外交途径协商解决。

　　　　　　　　　　　　　第五章　最后条款

　第二十五条　生效和终止
　　一、本条约须经批准，批准书在北京互换。本条约自互换批准书之日后第三十天生效。
　　二、任何一方可以随时通过外交途径，以书面形式通知另一方终止本条约。终止自该书面通知发出之日后第一百八十天生效。
　　下列签署人经各自政府适当授权，签署本条约，以昭信守。
　　本条约于二００一年四月九日在布宜诺斯艾利斯签订，一式两份，每份均以中文和西班牙文制成，两种文本同等作准。

　　　　中华人民共和国代表团　　　　　　　　　阿根廷共和国代表
　　　　　　　 李肇星　　　　　　　　阿达尔维托·罗德里格斯·贾瓦里尼
浅析“担保条款”的法律效力

宋君


　　《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。
　　从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有约定的”起句，句中“另有约定”究竟是对什么另有约定？有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。
　　综合考虑以上两种解释，笔者认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况下（除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。