房屋买卖合同，是指当事人双方约定，一方交付房屋并移转房屋所有权于他方，他方受领房屋并支付价金的合同。其中负转移房屋所有权义务的一方当事人称为房屋出卖人，负给付价金义务的他方当事人称为房屋买受人。
房屋买卖合同和其他合同的共同之处就是他们都是诺成、双务、有偿合同。不同之处在于，房屋买卖合同的标的物是不动产，有其特殊性，其所有权转移必须办理登记手续。不办理登记手续，所有权不发生转移，不能对抗第三人。房屋买卖合同的订立和履行，不仅要遵守《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等的规定，还应当受《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等的规范和管理。
实践中房屋买卖纠纷时有发生。但不是所有的房屋买卖合同都是有效的，那么，实践中哪些房屋买卖合同为无效的呢？这就要说一下合同的效力，合同的效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人的强制力。依法成立的合同在法律上产生既定力和约束力，无效合同不产生法律效力。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”这是《民法通则》规定的有效合同标准。判断一个合同是否具有法律效力，应主要依据上述《中华人民共和国民法通则》所规定的条件，当事人签订合同时同时具备上述条件，便确认合同有效。反之便为无效合同。
审判实践中房屋买卖纠纷涉及到产权、价款、面积、原承租户的利益等多种问题，但都离不开买卖合同的有效性问题。那么，究竟实践中哪些房屋买卖合同属无效合同呢？
一、买卖未依法登记领取权属证书的房地产的合同效力。
现实生活中，随着国家城镇化建设的不断落实、推进，大批城乡的居民购买了新房，也造成未依法登记领取权属证书的房屋买卖合同时有发生，近些年还成上升趋势，究竟这种房屋买卖合同能否有效呢？《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项已做了明确的规定，未依法登记领取权属证书的房屋不得转让。这是因为房屋是以依法登记为要件，未经登记领取权属证书的房屋即未确定房屋所有人，未确定房屋所有人的房屋，即不以能产生合法的房屋出卖人，所以，未依法登记领取权属证书的房屋，当然不具备转让的主体资格，即：买卖未依法登记领取权属证书的房屋买卖合同，违反法律、法规的禁止性规定，为无效合同。
二、未经其他共有人同意，部分共有人出售共有房屋的房屋买卖合同效力及处理问题。
法律规定房屋买卖合同中，出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的，其买卖行为一般无效。
房屋的产权为数人共有的，出卖时必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时，还需提交共有人同意的证明书。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，其买卖行为一般认定无效。这一点在《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（四）项中，以作出了明确规定，即：共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。但是，审判实践中如何理解一方未经对方同意出售夫妻共同所有房屋的效力问题，笔者认为，应根据个案案情区别对待。也就是说登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理价款并办理登记手续，另一方主张房屋买卖合同无效，要求追回该房屋的，人民法院不予支持。但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。此案夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。相反，存在是第三人恶意取得的，另一方主张合同无效，要求追回该房屋的，人民法院应予支持。
三、关于被有权国家机关采取查封等强制措施的房屋买卖合同效力及处理问题。
出卖人转让的房屋被有权国家机关采取了查封等强制措施，买受人要求继续履行的，如何处理？根据司法实践和本人办案经验，对于此类房屋审判实践中一般分以下几种情况处理：
1．有权国家机关对房屋采取查封等强制措施后，产权人转让房屋的，属于无权处分行为，由此签订的房屋买卖合同为效力待定的合同，在相应有权国家机关或申请采取强制措施的权利人同意转让，或者一审法庭辩论终结前强制措施已经解除的，应当认定合同有效，买受人要求继续履行，应予支持。
2．房屋买卖合同签订后，有权国家机关对房屋采取查封等强制措施的，不影响房屋买卖合同的效力。
(1)如果属于法院对出卖人名下的房屋进行查封的，买受人已经支付全部价款并实际占有房屋，但未办理过户登记手续的，买受人对此没有过错，依据最高人民法院《民事执行中查封、扣押、冻结规定》第17条之规定，符合解除查封条件，买受人向查封法院申请解封的，法院应当予以解封。买受人要求继续履行房屋买卖合同的，应予支持。
(2)如果不符合法定解除强制措施条件的，该强制措施导致出卖人无法将房屋交付或过户登记给买受人的，构成合同履行不能，买受人要求继续履行合同，交付房屋或办理房屋过户登记手续的，应当向买受人行使释明权，告知买受人有权解除合同，并要求出卖人承担合同履行不能的违约责任，买受人变更诉讼请求的，予以支持，买受人坚持原诉讼请求的，应予驳回。
(3)如果该强制措施是以买受人为执行对象的，买受人依据合同约定主张继续履行合同办理房屋过户登记手续的，可予支持。有权国家机关对房屋采取的强制措施未依法进行公示的，不得对抗善意买受人。
四、关于商品房欲售合同纠纷有关问题的处理。
1、宣判实践中出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是发生诉讼时房屋已经属于现房销售状况，此时对当事人以未取得预售许可证为由主张合同无效纠纷如何处理和认定。笔者认为，人民法院应根据案情区别对待是否支持。因为审判实践中人民法院是否支持，应以在起诉前是否已依法取得商品房预售许可证明为要件，取得了人民法院在审理中予以支持，反之不予支持。
2、《合同法》及相关司法解释出台后，对当事人以未取得预售许可证明为由，基于《中华人民共和国城市房地产管理法》以及最高人民法院此前关于商品房买卖合同司法解释相关规定主张合同无效的纠纷，应当如何处理。
对于无证预售问题，过去一般按照《城市房地产管理法》的有关规定，认为开发商在未获得《商品房预售许可证》的情况下预售商品房，是一种违反法律和国务院行政法规强制规定的行为，应当确认合同无效。《合同法》及相关司法解释出台后仍然遵守了这一法则，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”
五、关于合作建房产生的纠纷，诸如约定提供土地的一方当事人未能出让取得约定的地块，双方当事人均不具备相应的房地产开发企业资质等，实践中有何新的问题出现，应当如何应对。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
合作建房系房地产合作开发的通俗称谓，其直接的目的在于整合资源，促进土地、资金和资质三个要素的有效配置。合作开发的典型特征是共同投资，共享利润，共担风险。合作开发蕴含的法律关系极为复杂，但我国目前尚无合作开发的专门立法，其市场运作缺少法律的支撑和规范。在法律法规欠缺的情况下，必须合理创设“当事人自己的法律”——合同，以预防纠纷和诉讼。
六、关于一房数卖，房屋连环买卖且均未办理产权变更手续等引发的各买卖合同效力的认定以及后续问题的处理。
一房数卖是指出卖人先后或同时以数个买卖合同，将同一特定的房屋出卖给数个不同的买受人，房屋买卖合同一经双方合意签订即生效，过户登记属于房屋买卖合同的履行范畴。但我国《物权法》又规定，不动产的移转以登记作为法定要件。也就是说出卖人与多个买受人签定房屋买卖合同，但均未办理产权变更手续，所有合同均应认定为有效，如多个买受人同时要求取得房屋所有权的，应当由先行签定合同的买受人取得房屋产权的权属，由出卖人对其它买受人承担违约及其它法律责任（如合同诈骗刑事责任）。
综上所述，只是笔者自己的一点粗浅认识，有不当之处还请大家多批评指正。

黑龙江省九三农垦法院 刘顺涛

二0一三年五月六日


珠江路上软件保护的现状分析

樊永富


“北有中关村，南有珠江路”是对南京珠江路高科技一条街热闹场景的真实写照，但是与北京的中关村相比，南京的珠江路还只能算是电脑产品的销售集散地，离真正以开发拥有自有知识产权的高新技术为主的发展模式还有一段很大的距离，需要在座落于此的经营者尽快转变观念与经营理念。
虽然说珠江路上拥有自有知识产权的产品还不是很多，故而对自身的知识产权保护还不是非常的重视，但是每一个经营者在其经营活动中却每时每刻都与他人的知识产权有着或直接或间接的接触，任何一次因知识产权方面的疏忽都有可能给其带来不可预测的损失。对于珠江路上的电脑产品经营者来说，各种知识产权问题中与其联系最为密切的莫过于计算机软件的著作权问题，本文也将着重于软件著作权的保护分析目前珠江路上的现状与防范对策。
软件盗版是一种未经授权对他人拥有著作权的软件进行非法复制的行为，其实质就是对软件著作权的一种侵权行为。历史上的某一段时间里，珠江路上曾经是软件盗版者的天堂，经过政府部门与珠江路管委会的种种努力，嚣张的盗版软件销售行为得到了有力的遏止，总体形势上向良性方向发展。但是，从另一个方面来说，我们也应清醒地认识到，那些不诚实的经营者为了逃避打击也在转换手法，盗版行为逐渐走向隐蔽，致使政府部门发现盗版行为也越加困难。通过调查分析软件侵权行为的手段、途径及借助的载体以及我们在司法实践中发生的种种情形来看，对软件盗版手法上基本可以分为如下的五类。
1、 光盘型盗版
此种盗版形式是指将多项计算机软件通过光刻机刻录到一张光盘上，并以远比正版软件价格低廉的方式出售整张光盘的方式。对于一般商业软件的盗版，生产往往是大规模地通过光盘生产线进行的，然后盗版光盘生产商将其批发给盗版光盘的批发商，再通过各种地下流通环节将盗版光盘销到消费者手中。在珠江路这一电脑一条街上，我们能够看到的只是处于底层的零售环节的小贩们而已。大型的批发商甚至生产商是不可能落脚于珠江路上的，而从那些因在整顿市场环境的活动中而被查获的小贩们的口中也得不到关于生产商的确凿信息。
因此，光盘型盗版行为往往是最难于治理的，一般都是通过净化市场的方式进行处理，往往都是打击一下能好一阵子，过后一段时间，各类小贩甚至某些不法商家又重新开始销售盗版光盘。对于分管珠江路电子一条街的政府部门来说，由于其权限的限制以及客观事实的约束，只能是将打击盗版软件光盘的销售作为对该类型盗版行为的防范措施，努力从出口上约束盗版光盘泛滥的趋势，而不太可能发现并查处盗版光盘的生产商而从源头上加以堵住。
通过分析参与盗版光盘销售的人员类型，我们可以明显地看到他们多为社会无业人员、外地打工人员，而且以妇女居多，同时还有少部分的电脑公司参与其中。形式上多为当街而立等待或招揽买者，有时也有游动招揽顾客的。为了根绝这类销售行为，需要我们工商、公安、市容、管委会以及版权管理部门、社文办等机构进行长期有效的协作，共同严厉打击才有可能取得成效。
目前来看，光盘盗版行为最为猖獗，给我国的国际形象造成的损害最为巨大。它也是我国前一段时间里重点打击的对象，应该说打击的成效还是非常巨大的。这一点在我们走在珠江路上的时候可以明显地感受得到市场环境变化的巨大。
2、 硬盘预装型盗版
在珠江路的电脑销售商们中，最容易产生的侵犯软件著作权的行为就是硬盘预装型盗版，即由计算机生产商、分销商或零售商在计算机上预装未经授权的计算机软件的行为。他们往往以该软件免费或低价为手段吸引消费者或用户购买其计算机，达到其市场竞争的目的。作为软件授权使用的实施方式之一的“预装”，本来是计算机硬件厂商为了给不熟悉计算机的家庭用户解决系统生成、配套协调等难题，而与软件所有权人签订一揽子协议并支付费用的实施方式，原本是一项便民措施。但是，在实践中却变了样，导致了硬盘预装型的软件盗版行为，极大地侵犯了软件著作权人的利益。
目前，从珠江路的商家来看，最容易发生这种侵权行为的往往是那些销售兼容机的商家，或者应客户的要求而用计算机配件为其组装成计算机整机的商家。而最容易被硬盘预装型盗版的软件一般都是系统软件和常用的办公软件，如微软公司的WINDOWS98、WINDOWS2000、OFFICE套装软件等等。在电脑商家的手中可能有正版的软件复制件，但其却违反软件使用的许可协议，将该软件安装在了超过协议许可数量的计算机系统中，产生了超限量的软件复制件，甚至于某些商家为客户安装系统时自身所使用的就是盗版软件。此类情况主要发生于购买者是家庭用户或小型的企业用户的购买行为中，商家利用了普通消费者软件著作权意识淡漠的弱点。
此种盗版行为，对消费者而言是存在着极大的消费风险的。首先，因为预装盗版软件使消费者在有意或无意中参与了软件侵权活动，其使用这些软件是不合法的；如果一旦被著作权人发现，其将面临着软件著作权侵权的指控；而消费者若以著作权法上的“合理使用”制度作为抗辩理由的话，很难得到法院的支持。第二，商家为了规避被指控软件侵权的风险，其一般不会为其提供软件质量方面的担保及售后服务，也不会留下其为客户安装了侵权软件的证据，同时还会导致其将本属于硬件方面的瑕疵推托为软件方面的故障，逃避其应承担的售后服务责任。第三，一般情况下消费者在其购机款中其实还是包括了软件使用费的，但却得到了一虚假的使用许可，使得其本应享受到的软件厂商的服务落空，而且得不到软件升级的服务。
此种盗版行为，也是对市场竞争秩序的极大破坏。市场上电脑整机的价格构成在正常情况下包括两个大的部分：一是电脑硬件部分，一是预装在电脑中的软件部分。用户在购买整机时，其购机款中的一部分时间接地支付了软件使用费的，并且该软件使用费是由整机的厂商直接付给软件版权人的。而相比之下，在电脑中预装盗版软件的商家必然节省了软件部分的支出。与合法商家相比，在用户眼中“同样”的商品，要么其在价格上要低得多，要么其在获得的利润上高得多。也就是说其在市场上获得了更多的竞争利益，尽管这种所谓的“竞争利益”其实是一种非法利益，但只要其不被发现，则在市场竞争中其处于优势地位。如果对此不加以严厉打击，那么经济学上的“劣币驱逐良币”的规律不可避免地就会发生，最终搞乱市场搞乱这个行业。
将硬盘预装型的盗版与合法的软件预装行为对比之下，在商家行为的某些方面还是很容易加以辨别的：（1）没有提供软件版权证书复印件或授权许可协议证书；（2）没有提供软件使用手册或该使用手册明显粗糙；（3）没有给用户提供备用的软件复制件，一般情况下对于系统软件都是以光盘或整套软盘的形式提供复制件的；（4）如软件产品有序列号，则通过上网注册不能被该软件版权人公司认可。
此种盗版方式最容易在商家中发生，也是对消费者、软件厂商权益、市场竞争秩序的巨大损害，它往往也称为软件著作权人重点打击的对象，在司法实践中也经常发生。对于行政监管部门来说，在重点解决了第一类盗版行为之后，应及时将重点转移到此类行为的打击之上。从理论与实践上来看，工商部门对此更易于介入，对市场的引导、规范作用也更大。
3、 互联网型盗版
互联网的发展在这几年的飞速发展是有目共睹的，它在改变了我们的生活方式的同时，同样也在改变着软件盗版的形式。可以毫不夸张地说，未来软件盗版与反盗版的主战场将会是在国际互联网上。据业内专家估计，当前互联网上盗版给软件版权拥有人造成的经济损失在全球范围内每年接近110亿美元。如果不及时遏止，互联网上盗版对软件企业造成的损失将超过包括终端用户盗版在内的其它所有形式的盗版。正是因为看到了问题的严重性， IT行业的软件“大鳄”——微软公司特意开发了名为“互联网扫瞄工具”的软件对全球各个提供软件下载服务的网站进行全天候监视，一旦被其发现为用户提供盗版软件，则将会带来司法诉讼的危险。对于珠江路上那些在互联网上开设了网站的经营者必须尽量避免被卷入其中，不能寄希望于依赖提供盗版服务带来“眼球经济”的繁荣。
目前来说，互联网盗版主要是指盗版者在互联网的站点出售假冒软件或汇编软件，或者允许他人以免费或付费方式下载他人软件产品的行为。从B—C模式（商家到消费者模式）的电子商务来看，软件产品是最容易在互联网上进行销售的商品之一。但反过来，它也是最容易在互联网上被盗版侵权的产品之一。盗版者正是看中了这一点，而且对盗版者来说在互联网上进行盗版的低成本、低风险与高收益的驱动，于是在互联网上开设站点并上载软件复制件供他人免费或付费下载的方式日益兴盛起来。另外对于那些设置了软件技术措施的，盗版者则提供各种解密措施或者提供正版软件的软件序列号供最终用户盗版之用。
此种盗版类型主要的操作方式往往是：盗版者租用服务器空间安置其盗版主页（包括免费的主页空间或者收费的主页空间），上载盗版软件，浏览其主页的访问者免费或需付费下载盗版软件。如果以免费的方式提供下载，其主页上往往包含大量的互联网广告，访问者必须点击这些广告后才可以下载。不过对于某些大型的商用或办公用软件多数情况下。访问者需要按照盗版主页建立者指定的方式支付费用以后才可以（能够）下载盗版软件。同时盗版者还采用的方式有，未经软件版权拥有人授权，在站点上载软件序列号；或者在因特网站点上发布广告，出售假冒或汇编软件。
参与这种形式的侵权人包括互联网上的个人用户、企业用户以及互联网的内容服务商（ICP），其主体的广泛程度是相当惊人的。前一段时间，南京查获的某高校教师与他人共同破解了某著名股市分析软件后在网络上销售的案件就是典型的案例之一。
4、 软件仿冒型盗版
软件仿冒型盗版是一种最为直接的软件侵权行为，其以营利为目的仿冒他人软件产品，同时使交易相对人误认为是其销售或生产的是合法软件产品。这种侵权方式直接利用了他人的产品声誉以及市场竞争优势。各国版权法以及计算机软件保护方面的法律法规都对此严加惩处。如果将其与一般的商品作一类比的话，其侵权的表现就很清楚了——假货！在普通商品领域打假是工商部门的职责之一，那么同样地在软件产品领域同样对此类造假行为工商部门同样有执法的依据——反不正当竞争法（市场混淆行为、侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢权利）、商标法（侵犯产品生产者的商标权）等。
5、 最终用户盗版
所谓最终用户是指那些不以软件产品作为母本进行翻录、翻刻和复制发行的使用者。目前在国内最为泛滥的侵权行为就是最终用户盗版行为，最终用户未经授权使用他人享有著作权的软件就是一种盗版行为。国内由于种种原因，如软件价格畸高，某些软件生产巨头前期为了占领中国市场挤跨本地竞争对手而故意放任、间接唆使他人侵犯自己的软件著作权，公民版权意识不强图便宜等原因，最终用户的盗版行为一直无法得到有效的遏止。根据据市场报2001年6月4日的报道，国家版权局有关人员表示将对使用盗版软件作品和非法使用正版软件的最终用户进行查处。从这条信息中可以看出国家正在下定决心整治软件使用环境，通过软环境的改善以求有利于高科技软件开发行业的发展以及尽快加强科技开发型企业的发展后劲。
对于珠江路上很多高科技企业来说，应进行自查自纠，及时排除未授权软件在公司电脑中出现，以规避经营风险。作为市场活动的监管者之一的工商部门，也应考虑到国内原来的社会意识，及时通报国家政策，使珠江路上广大经营者在思想上以及实践中真正将知识产权保护，尤其是软件保护落实下来。一旦各种侵权产品的来源堵住，那么必然促使全民都可以做到知识产权的保护，最终用户侵权的可能性自然也就大为减少。于是，软件保护的良性循环就此启动。
分析了各种软件盗版侵权的形式，可以看出，对于工商部门来说就是：首先要保持住打击光盘盗版行动的良好效果；其次，当前要重点着手查处硬盘预装型的盗版行为以及搅乱市场的仿冒软件盗版行为；再次，要与其他部门合作关注互联网盗版形式的发展，作为未来工作的重点；最后，应与其他部门合作普及公众的反盗版意识，提倡使用正版软件。相信通过各级部门的关注，珠江路上的知识产权保护意识将会有很大的提高！

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