上海市建筑工程质量监督管理办法(修正)

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上海市建筑工程质量监督管理办法(修正)

上海市人民政府


上海市建筑工程质量监督管理办法(修正)
上海市人民政府


(1994年12月5日上海市人民政府第88号令发布 根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布)

第一章 总 则
第一条 (目的和依据)
为了加强对本市建设工程质量的监督管理,明确建设工程参与各方的质量义务,保证建设工程质量,根据国家法律、法规的有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 (定义)
本办法所称的建设工程,是指房屋建筑、土木建筑、工程设备安装、管线敷设等工程。
本办法所称的建设工程质量,是指建设工程符合法律、法规、规章的规定和技术标准、 设计文件以及建设工程合同的要求,达到安全、适用等特性的程度和状况。
第三条 (适用范围)
本办法适用于本市范围内新建、改建、扩建的建设工程。但本市个人建造的自住房屋除外。
凡在本市从事建设工程活动的单位和个人,均应遵守本办法。
第四条 (质量核验监督制度)
建设工程实行质量核验监督制度。凡本市范围内的建设工程,均应当由建设工程质量监督机构(以下简称质监机构)依照本办法进行质量核验,经核验合格后方可交付使用。
第五条 (管理部门)
上海市建设委员会(以下简称市建委)是本市建设工程质量监督的行政主管部门;上海市建筑业管理办公室(以下简称市建管办)依照本办法,负责对本市建设工程质量监督的日常管理工作。
区、县建设行政管理部门依照本办法,负责其所辖区域内建设工程质量监督的管理工作。
第六条 (质监机构及其职责分工)
上海市建设工程质量监督总站(以下简称市质监总站)负责全市建设工程质量核验监督的组织和管理工作,确定本市各质监机构的业务范围,并协调本市质监机构与国务院各部门在沪质监机构的业务范围划分。
市级各专业质监机构按其专业范围和职责分工,负责由市审批立项的建设工程的质量核验监督工作。
区、县质监机构负责由区、县审批立项的建设工程的质量核验监督工作。
国务院各部门在沪质监机构依照国家有关规定,负责本系统在本市的大中型建设工程或者指定专业范围内的建设工程的质量核验监督工作。
第七条 (质监机构及其监督员的资质要求)
质监机构应当具备相应的建设工程质量核验监督条件和能力,并经建设部、市建委或者建设部、市建委授权的机构进行资质审核合格后,方可从事建设工程质量核验监督工作。
建设工程质量监督员(以下简称监督员)应当经建设部、市建委或者建设部、市建委授权的机构考核合格后,方可从事建设工程质量核验监督工作。

第二章 建设工程的质量要求
第八条 (建设工程质量的基本要求)
建设工程质量应当达到下列基本要求:
(一)符合有关法律、法规、规章的规定;
(二)符合国家标准、行业标准和地方标准;
(三)符合设计文件和建设工程合同的要求。
第九条 (建设工程参与各方的基本要求)
建设工程参与各方应当贯彻国家建设工程质量标准,推行科学的质量管理方法,并根据建设工程的性质和特点,健全相应的质量保证体系,完善质量管理制度。
建设工程的监理单位、勘察单位、设计单位和施工单位应当按其资质等级和经营范围承接建设工程任务。
建设单位应当根据建设工程的特点和技术要求,按有关规定确定具有相应资质等级的监理单位、勘察单位、设计单位和施工单位。
第十条 (签订建设工程合同的要求)
建设单位与监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位签订建设工程合同,应当符合有关法律、法规、规章的规定和技术标准,不得降低对建设工程的质量要求。对无强制性技术标准的建设工程,应当在建设工程合同中明确所采用的标准。
除前款规定外,建设工程合同中还应当明确建设工程参与各方的质量义务。
第十一条 (勘察、设计文件的要求)
勘察、设计文件应当符合有关法律、法规、规章的规定和技术标准以及设计任务书的要求。
勘察文件应当反映建设工程地质、 地形和地貌的状况,评价准确,数据可靠。
设计文件中应当注明建设工程使用的建筑材料、构配件和设备的规格、性能和质量要求,但不得强行指定生产厂家;施工图纸应当与其他设计文件相配套,标注的说明应当清晰、完整。
第十二条 (材料和设备质量的基本要求)
建设工程使用的建筑材料、构配件和设备的质量应当符合下列基本要求:
(一)符合国家和行业的有关技术标准;
(二)符合产品或者其包装上注明采用的标准;
(三)符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况;
(四)符合设计文件中注明的产品规格和性能;
(五)有产品质量检验合格证。
第十三条 (检测单位的资质条件和检测要求)
建设工程质量检测单位(以下简称检测单位)应当经建设部、市建委、市技术监督局或者建设部、市建委、市技术监督局授权的机构进行资质审核合格后,方可承担建设工程的质量检测任务。
检测单位应当按其资质等级和经营范围承担建设工程质量检测任务,并严格执行有关法律、法规、规章和技术标准,出具的检测报告、鉴定报告应当真实、准确。

第三章 建设工程质量的核验监督
第十四条 (建设工程质量核验监督的申报)
建设单位应当在建设工程开工前30日,向指定的质监机构办理建设工程质量核验监督的申报手续,并提交下列文件和资料:
(一)建设工程项目批准文件;
(二)建设单位与监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位签订的建设工程合同;
(三)监理单位、勘察单位、设计单位的资质等级和经营范围的有关证明材料;
(四)施工单位的施工许可证和经营手册;
(五)有关建设工程质量保证条件的资料;
(六)有关概预算资料;
(七)与建设工程质量核验监督有关的其他文件和资料。
第十五条 (建设工程质量核验监督申报的审核)
质监机构应当在收到本办法第十四条所列文件和资料后的15日内,作出审核决定。对符合规定要求的准予办理有关手续, 并发给《上海市建设工程质量监督书》。
第十六条 (质监费和管理费)
建设单位应当在办理建设工程质量监督申报手续时,向质监机构缴纳质量监督费。质量监督费由质监机构专款专用,不得挪作他用。
各质监机构应当在收取的质量监督费中,按规定的比例向市质监总站缴纳管理费。
质量监督费和管理费的标准由市建委提出,经市物价局会同市财政局核定后执行。
第十七条 (建设工程参与各方开工前的义务)
建设单位或者其委托的监理单位应当在建设工程开工前履行下列义务:
(一)根据建设工程的性质和规模配备相应的质量管理人员;
(二)组织勘察单位、设计单位、施工单位进行设计交底和施工图纸会审。
施工单位应当在建设工程开工前履行下列义务:
(一)建立施工管理组织,并配备相应的技术和质量管理人员;
(二)按照设计文件规定的质量要求编制施工方案;
(三)按照施工方案明确对施工人员的技术要求;
(四)落实建设工程的其他质量保证条件。
第十八条 (建设工程开工前的监督管理)
质监机构及其监督员在建设工程开工前行使下列监督职权:
(一)对施工现场的监理单位、施工单位的资质等级和经营范围进行复核;
(二)编制建设工程质量监督计划,并通知建设单位、监理单位和施工单位。
第十九条 (建设工程参与各方施工中的义务)
施工单位在建设工程施工中,应当按照设计文件和建设工程合同组织施工,禁止偷工减料、粗制滥造或者以假充真、以次充好。
除前款规定外,施工单位还应当履行下列义务:
(一)对进入施工现场的建设材料、构配件和设备的出厂合格证进行核查。
(二)对进入施工现场的建筑材料、构配件和设备作进场试验;按规定需由检测单位检测或者鉴定的,应当委托检测单位检测或者鉴定并出具检测报告或者鉴定报告。
(三)根据施工状况需对设计文件作变更的,应当及时会同勘察单位、设计单位进行变更。
(四)执行施工规范和技术工艺标准,做好工序控制和质量检测。
(五)隐蔽工程完工后,及时通知建设单位或者其委托的监理单位进行验收。
建设单位或者其委托的监理单位在建设工程施工中,应当按照施工进度对建设工程的质量进行跟踪检查。隐蔽工程经验收合格的,建设单位或者其委托的监理单位应当签署有关证明。
第二十条 (建设工程施工中的监督管理)
质监机构及其监督员在建设工程施工中行使下列监督职权:
(一)按照建设工程质量监督计划进行质量抽查、测试和核验,填写质量监督记录;
(二)检查施工单位技术操作人员的资质和合格证明;
(三)核查勘察单位、设计单位和施工单位与其资质等级相应的质量保证条件。
对不符合规定要求的施工作业,或者在抽查、测试和核验中发现建设工程质量严重不符合规定标准的,质监机构可责令施工单位进行整改或者暂停施工。
第二十一条 (建设工程质量的中间核验)
建设工程的基础分部、结构分部或者建设工程质量监督计划确定的主要施工阶段完工后,施工单位应当在5日内向质监机构申请建设工程质量的中间核验。质监机构应当在7日内作出中间核验的决定;逾期不作出决定的,视作合格。
未经质监机构中间核验或者中间核验为不合格的建设工程,施工单位不得进行下道工序施工。
第二十二条 (建设工程质量竣工核验的申请)
建设工程按设计文件和建设工程合同规定的要求竣工后,建设单位应当会同施工单位向质监机构申请建设工程质量竣工核验,并提交下列有关质量状况的资料:
(一)勘察、设计文件和建设工程竣工图;
(二)建设工程所用建筑材料、构配件和设备的出厂合格证;
(三)建设工程所用建筑材料、构配件和设备进场试验合格的检测报告或者鉴定报告;
(四)隐蔽工程验收合格的证明;
(五)建设工程质量中间核验合格的证明;
(六)与建设工程质量状况有关的其他技术资料。
第二十三条 (建设工程质量竣工核验的要求)
质监机构应当在收到建设工程质量竣工核验申请后的10日内,对有关建设工程质量状况的资料进行全面核查,并核定建设工程的质量等级。
对核定为合格或者优良的建设工程,由质监机构发给《上海市建设工程质量核验证明书》,并在其中载明建设工程的质量等级。
未经质监机构核定质量等级或者经核定为质量不合格的建设工程,不得进行竣工验收和交付使用。
第二十四条 (建设工程竣工验收的要求)
建设单位取得《上海市建设工程质量核验证明书》后,可按规定组织各有关单位进行建设工程竣工验收。验收时,施工单位应当签署建设工程保修书,并提供建设工程使用、保养和维护的有关说明。

第四章 保修和损害赔偿
第二十五条 (建设工程质量缺陷的保修单位)
建设工程交付使用后,在国家或者本市规定的建设工程保修期内,因施工、勘察、设计或者使用的建筑材料、构配件和设备等方面的原因出现质量缺陷,应当由施工单位负责维修。
本办法所称的质量缺陷,是指建设工程不符合国家或者本市现行的有关技术标准,不能达到正常使用功能要求的状况。
建设工程保修期,从建设工程交付使用之日起计算。
第二十六条 (建设工程质量缺陷保修的经济责任)
建设工程因质量缺陷所发生的维修费用,按下列规定处理:
(一)因施工原因造成质量缺陷的,由施工单位承担。
(二)因勘察、设计方面的原因造成质量缺陷的,由勘察单位、设计单位承担。施工单位可通过建设单位向勘察单位、设计单位追偿。
(三)因建筑材料、构配件和设备质量不合格造成质量缺陷,属于施工单位采购的,由施工单位承担;属于建设单位采购的,由建设单位承担。施工单位或者建设单位可向生产单位或者供应单位追偿。
建设工程实行总承包的,因质量缺陷所发生的维修费用应当由总承包单位承担。
因使用不当造成质量缺陷的,由使用人承担维修费用。
因地震、洪水、台风等不可抗力造成质量缺陷的,施工单位、勘察单位、设计单位或者总承包单位不承担维修费用。
第二十七条 (保修程序)
施工单位自接到建设工程质量缺陷保修通知书之日起,应当在两周内到达现场维修。施工单位未按期维修的,建设单位应当再次通知施工单位。施工单位自接到再次通知书之日起1周内仍未维修的,建设单位可自行维修,有关费用先由原施工单位承担,再依照本办法第二十六条的规定?
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第二十八条 (赔偿责任)
因建设工程质量缺陷造成人身和工程本身以外的财产损害,在建设工程保修期内的,受害人可向施工单位要求赔偿;超过建设工程保修期的,受害人可向建设单位要求赔偿。
施工单位或者建设单位可按照造成损害的责任,向其他有关单位追偿。
第二十九条 (质量责任纠纷的处理)
因建设工程质量责任发生纠纷,当事人可以自行协商或者由原质监机构调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以根据双方当事人的协议,向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉。

第五章 奖励和处罚
第三十条 (表彰和奖励的条件)
对下列单位和个人应当给予表彰和奖励:
(一)为提高建设工程质量作出显著成绩的单位和有关人员;
(二)出色完成质量核验监督工作的质监机构及其监督员;
(三)为创建市级以上优质建设工程作出贡献的单位和有关人员。
表彰和奖励的具体办法由市建委会同有关部门另行规定。
第三十一条 (对建设单位的处罚)
对建设单位违反本办法的行为,由市建管办或者区、县建设行政管理部门按下列规定予以处罚:
(一)不按规定确定相应的资质等级的勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位的,或者不按规定办理建设工程质量核验监督申报手续的,责令限期改正,并可处5000元以上2万元以下罚款。
(二)擅自降低建设工程质量标准的,责令限期改正,并可处5000元以上1万元以下罚款。
(三)不按规定对隐蔽工程进行验收签证的,可处5000元以上1万元以下罚款。
(四)建设工程未经质监机构核定质量等级或者经核定为质量不合格而进行竣工验收和交付使用的,责令停止使用、 限期改正,并可处1万元以上2万元以下罚款。
第三十二条 (对勘察、设计、监理单位的处罚)
对勘察单位、设计单位和监理单位违反本办法的行为,由市建管办或者区、县建设行政管理部门按下列规定予以处罚:
(一)超越资质等级和经营范围承接勘察、设计和监理任务的,责令停止建筑活动,并没收其违法所得。
(二)勘察、设计文件不符合本办法第十一条规定的,责令限期改正,并可处5000元以上1万元以下罚款。
(三)由于勘察、设计原因或者监理过失造成建设工程质量事故的,责令限期改正,并可处1万元以上2万元以下罚款;对直接责任人予以处分。
对违反本办法情节严重的,可由市建委对其作出降低资质等级或者吊销承接业务许可证的处理。
第三十三条 (对施工单位的处罚)
对施工单位违反本办法的行为,由市建管办或者区、县建设行政管理部门按下列规定予以处罚:
(一)超越资质等级和经营范围承接施工任务的,责令停止施工,并没收其违法所得。
(二)未对建筑材料、构配件和设备作进场试验,或者不按规定委托检测单位进行检测或者鉴定的,责令其限期改正,并可处5000元以上1万元以下罚款。
(三)不按照设计文件组织施工或者擅自变更设计文件的,责令停止施工、限期改正,并可处5000元以上2万元以下罚款。
(四)基础分部、 结构分部或者建设工程质量监督计划确定的主要施工阶段完工后,未按规定申请建设工程质量中间核验或者经核验不合格而擅自进行下道工序施工的,责令停止施工、限期改正,并可处1万元以上2万元以下罚款。
(五)偷工减料、粗制滥造或者以假充真、以次充好,造成建设工程质量严重低劣的,或者因施工原因造成建设工程质量事故的,责令停止施工,并可处1万元以上2万元以下罚款;对直接责任人予以处分。
对违反本办法情节严重的,可由市建委对其作出降低资质等级或者吊销承接业务许可证的处理。
第三十四条 (对材料和设备生产、供应单位的处罚)
生产单位和供应单位提供不符合规定要求的建筑材料、构配件、设备的,由技术监督部门依照产品质量法律、法规的规定进行处罚。
第三十五条 (对检测单位的处罚)
检测单位伪造检测数据或者鉴定结论的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令限期改正,并可处所收检验费用2倍以上5倍以下罚款,但最高不超过3万元;情节严重的,可取消其承担检测任务的资质。
第三十六条 (对质监机构及其监督员的处理)
质监机构只收费不监督或者不按规定履行职责的,应当退还收取的质量监督费,并由其上级主管部门追究责任;情节严重的,可取消其对建设工程质量核验监督的资格。
监督员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在的质监机构或者其上级主管部门予以处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第三十七条 (处罚文书和罚没款处理)
建设行政管理部门作出行政处罚,应当出具行政处罚决定书。收缴罚没款,应当开具市财政部门统一印制的罚没财物收据。
罚没收入按规定上缴国库。
第三十八条 (行政复议和行政诉讼)
当事人对建设行政管理部门的具体行政行为不服的,可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十九条 (应用解释部门)
本办法的具体应用问题,由市建委负责解释。
第四十条 (施行日期)
本办法自1995年2月1日起施行。



1994年12月5日
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连云港市人民政府办公室关于印发连云港市市区建筑业企业农民工工伤保险暂行办法的通知

江苏省连云港市人民政府办公室


连云港市人民政府办公室关于印发连云港市市区建筑业企业农民工工伤保险暂行办法的通知

连政办发〔2008〕143号


各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
《连云港市市区建筑业企业农民工工伤保险暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


二○○八年十二月三十日

连云港市市区建筑业企业农民工
工伤保险暂行办法

第一条 为完善我市市区建筑业企业农民工工伤保险制度,保障因工作遭受事故伤害的建筑业企业农民工获得医疗救治和经济补偿,根据《工伤保险条例》(国务院令第375号)、《关于解决农民工问题的若干意见》(国发〔2006〕5号)和省劳动和社会保障厅、省建设厅、省建筑工程管理局《关于转发劳动保障部、建设部〈关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知〉的通知》(苏劳社医〔2007〕6号)等有关规定,制定本办法。
第二条 本市市区范围内从事建设工程项目施工的建筑业企业,应当以建设工程项目为单元,按照本办法规定为招用的农民工优先参加工伤保险。
第三条 本办法所称建筑业企业农民工是指具有本市或者外地户籍、符合法定劳动年龄、离开农村居住地,与建筑业企业建立劳动关系,参与建设工程项目施工的人员;
所称建筑业企业是指建筑安装施工企业、装饰装修企业及其劳务分包企业;
所称建设工程项目是指建筑安装、独立土石方、装饰装修等工程项目。
第四条 市建设行政主管部门负责组织、督促建筑业企业做好农民工参加工伤保险工作;落实农民工参加工伤保险资金来源和划拨工作;出具农民工参加工伤保险相关证明。
市劳动行政主管部门负责制定和完善农民工参加工伤保险的相关政策;受理农民工工伤认定申请和劳动能力鉴定;按规定支付农民工各项工伤保险待遇;会同市建设、财政等部门根据工伤发生率和基金支付情况,按照“以支定收”原则,对工伤保险基金征缴费率适时提出浮动意见,报市政府批准。
第五条 建筑业企业以建设工程项目为单元参加工伤保险,按建筑安装工程项目造价的1.5‰比例计提工伤保险费,并从建设工程社会保障费(建安工程劳动保险费)中列支。由市建设行政主管部门从该建设工程项目征收的建设工程社会保障费(建安工程劳动保险费)中,一次性划拨到市建筑业企业农民工工伤保险基金财政专户,并向建筑业企业出具工伤保险费缴纳凭证。
第六条 建筑业企业农民工工伤保险基金实行财政专户管理、专款专用。市财政、审计部门依法对工伤保险基金的收支及管理情况进行监督检查。
第七条 建筑业企业应当在本市各区取得中标建设工程项目后3日内,到市建设行政主管部门为招用的农民工办理参加工伤保险申报手续。申报时应当提交以下材料:
(一)建筑业企业营业执照、税务登记证、安全生产许可证、社会保险登记证等主体资格证明;
(二)中标通知书、施工合同、投标报价清单等资料;
(三)按规定填写《连云港市建设工程项目农民工参加工伤保险申报表》、《连云港市建筑业企业农民工工伤保险实名表》;
(四)依法应当提供的其他资料。
第八条 建筑业企业使用的农民工增加或者减少的,应当在3日内向市建设行政主管部门报送《连云港市建筑业企业农民工工伤保险增/减实名表》。
第九条 建设工程项目的工伤保险期限自建设工程开工之日起至施工合同截止之日止,因客观原因致使合同工期延长的,建筑业企业应当于施工合同到期30日前向市建设行政主管部门申报,工伤保险有效期顺延。
因客观原因导致中标合同变更,凡涉及农民工参加工伤保险的,建筑业企业应当及时到市建设行政主管部门办理变更手续。
第十条 参加工伤保险的建筑业企业农民工,在已缴纳工伤保险费的建设工程项目工作期间遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的,建筑业企业应当采取措施及时救治,并按规定自发生工伤事故伤害之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向市劳动行政主管部门申请农民工工伤认定。
第十一条 建筑业企业申请农民工工伤认定时,应当同时提供《连云港市建筑业企业农民工参加工伤保险证明》和经市建设行政主管部门审核的《工伤认定申请表》。
第十二条 市劳动行政主管部门受理申请后,按照《工伤保险条例》进行工伤认定。农民工经工伤认定,在伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当按规定向市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定,劳动能力鉴定委员会应当按规定程序及时做出劳动能力鉴定结论。
第十三条 参加工伤保险的建筑业企业农民工,在已申报并缴纳工伤保险费的建设工程项目上因工作遭受事故伤害或者患职业病的,按照《工伤保险条例》、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》和《连云港市实施〈工伤保险条例〉细则》等有关规定享受工伤保险待遇。
第十四条 建筑业企业农民工工伤保险待遇支付方式:
(一)被鉴定为五至十级伤残的农民工,由工伤保险基金按规定报销工伤治疗费,并按伤残等级支付一次性伤残补助金。建筑业企业按规定一次性支付工伤医疗补助金和一次性就业补助金,同时终止工伤保险关系。
(二)被鉴定为一至四级伤残的农民工,因工死亡农民工供养亲属,可自愿一次性享受定期工伤保险待遇。自愿选择一次性享受定期工伤待遇的,与施工企业签订协议,解除、终止工伤保险关系。工伤保险经办机构按以下标准一次性支付给工伤农民工或工亡农民工供养亲属。
1.伤残津贴按当期的待遇标准一次性支付至男60周岁、女55周岁,最长为20年。
2.护理费按劳动能力鉴定后的护理费标准一次性支付至75周岁,最长20年。
3.供养亲属抚恤金按未成年子女一次性支付至18周岁;配偶、完全丧失劳动能力的成年子女和父母一次性支付至75周岁,最长20年。
(三)农民工的一次性工伤待遇,应当在劳动能力鉴定结论做出后的一个月内按以上标准结付。工伤保险待遇涉及农民工本人工资的,按当期统筹地区职工平均工资的60%执行。
第十五条 市工伤保险经办机构负责参加工伤保险的建筑业企业农民工工伤保险具体业务经办工作。应切实做好农民工工伤保险管理服务和各项待遇的支付工作。农民工在工伤定点医疗机构住院治疗费,由工伤保险经办机构与定点医疗机构结算(具体结算办法另行制定)。
第十六条 农民工工伤保险待遇中按规定应当由工伤保险基金结付的部分,由施工企业持《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》或者工亡证明(死亡医学证明书原件和复印件)、门诊病历痊愈出院小结(原件和复印件)、医疗费原始发票、住院费用明细清单、身份证(原件和复印件),到工伤保险经办机构办理工伤保险待遇的申领手续。
第十七条 建筑业企业应当在工地显著位置悬挂《农民工参加工伤保险公示》标牌,告知农民工发生工伤事故后的保障、投诉、举报渠道和工伤待遇标准。《农民工参加工伤保险公示》由市劳动、市建设行政主管部门统一制发。
第十八条 建筑业企业农民工未参加工伤保险期间,因工作遭受事故伤害或者患职业病,由市劳动行政主管部门按照《工伤保险条例》组织工伤认定和劳动能力鉴定,由建筑业企业按照工伤保险规定的项目和标准支付待遇。
第十九条 建筑业企业因特殊原因未及时申报农民工实名表的,可以在发生工伤事故伤害后48小时内向市建设行政主管部门和工伤保险经办机构补报备案。未及时补报备案的,工伤农民工因工伤发生的各项费用均由建筑业企业负担。
第二十条 建筑业企业未按规定支付工伤农民工待遇的,农民工或其直系亲属可以向当地劳动保障监察机构举报投诉。双方因此发生的争议,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第二十一条 对未依法参加工伤保险的建筑业企业,有关部门不得颁发安全生产许可证,已经领取的予以暂扣,暂扣安全生产许可证期间不得生产施工
第二十二条 各县人民政府可参照本办法制定实施细则。
第二十三条 本办法自2009年1月1日起执行。


刑事不起诉制度初探


摘要:刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分,新《刑事诉讼法》对不起诉制度作了重大修改。笔者对刑事不起诉制度的性质的界定、概念的表述进行了探讨,分析了刑事不起诉制度的理论价值和意义,对现行的不起诉制度的利弊提了自己的一些看法和完善的意见。
关键词: 刑事诉讼 不起诉制度 立法缺陷 完善意见
中图分类号:D 文献标识码:A

  刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分,是一项符合诉讼发展规律和方向,具有极大的实践意义的制度。1996年3月17日,第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案,在这个修正案中一个突出的变化就是废除了检察机关的免予起诉权,取而带之以扩大了范围的不起诉制度,使我国在法治化进程上迈出了可喜的一步。然而,由于制度本身设置上的一些失误以及在具体操作中的偏差,刑事不起诉制度的内在价值无法得到充分的实现。因此,我们有必要对刑事不起诉制度作深入的探究,充分认识这一制度的重大意义,同时检讨现行的不起诉制度的缺陷,以期对立法和司法实践有所帮助。

  一、刑事不起诉制度的本质、概念的再认识
  在新刑诉法颁布了四五年后的今天,当前一些实际部门的同志仍认为不起诉制度里的“有罪不诉”与免予起诉没有什么本质性的差别,只不过是换了个说法而已。正因为持这种看法的同志并非少数,使得我们很有必要重新界定不起诉的性质和概念。
(一)不起诉体现的是检察机关的一定的自由裁量权
我国现行的不起诉制度的三种情况中除了绝对不起诉规定的六种情况(刑诉法第142条第一款和第15条的规定)人民检察院应当作出不起诉的决定从而排除了检察机关的自由裁量权外,在另两种情形中(相对不起诉、存疑不起诉)检察机关都拥有相当的自由裁量权。我国刑事诉讼法修改前,检察机关在审查起诉中也拥有自由裁量权,它是通过免予起诉制度体现出来的。对于免予起诉制度所含有的裁量主义的功效,无论学术界、立法机关还是司法实践部门都持肯定态度。因此,在刑事诉讼法修改期间,立法机关采纳了关于取消这一制度的立法建议,同时将其部分纳入不起诉范围,使其所包含的起诉裁量的精神得以通过扩大了范围的不起诉得到发挥。
  应当看到审查起诉中的自由裁量,存在着一定的价值冲突,主要是惩罚犯罪、维护秩序与诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之间存在一定的矛盾。起诉法定原则,即只要符合起诉条件必须起诉,不容检察机关在一定范围内进行自由裁量的作法,有利于惩罚犯罪、维护秩序,但事无巨细一律起诉容易导致诉讼成本过高、案件积压、效率低下,诉讼往往是不经济的;容许检察机关在一定范围内进行自由裁量,则反之。如果裁量权范围过大、权力行使中又缺乏节制,容易导致国家刑罚权在一些案件中难以得到落实,在有被害人的案件中往往不利于维护被害人的利益,满足不了被害人要求追究犯罪、惩罚犯罪人的愿望。因此正确理解不起诉制度中的自由裁量是保证其在实际的操作中发挥最大的作用的首要条件。
 (二)不起诉是检察机关对案件所作的程序上的处分,而非实体上的处分
  检察机关对某一案件作出不起诉的处分,表明检察机关将不向法院请求进行审判,放弃对犯罪嫌疑人的控诉。实质上是检察机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分,而非对案件进行实体处分。检察机关的职能决定了其无权对案件进行实体处分,即检察机关不能处分当事人的人身和财产。不起诉对案件程序上的处理,是基于对案件实体的认识,但并非实体上的处分,更不能是有罪处理。
 (三)不起诉意味着刑事诉讼程序的终止
  根据“不告不理”原则,对未经起诉的刑事案件,法院不得受理和审判。因此不起诉的处分决定就表明刑事诉讼将不会进入审判阶段,阻断了刑事审判的继续进行,意味着刑事诉讼程序的终止。这也是不起诉决定的直接法律后果。
 (四)不起诉终止诉讼的法律效力是相对的
  根据台湾学者蔡墩铭、朱石炎的观点,案件虽经不起诉处分,无非追诉权之不行使而已,对于同一案件不过限制其再行起诉而已,该案之起诉权依然存在,并未因而消失,遇有发现新事实或新证据,或者原处分所凭证物已证明其为伪造或变造,或所凭之证言,鉴定以证明其为虚伪,或所凭之法院之裁判已经确定裁判变更,或参与侦查之检察官因该案件犯职务上之罪已经证明者,得再行起诉。〖1〗
  因此检察机关不起诉决定的法律效力和法院生效判决的法律效力是有区别的,法院生效的实体判决,也意味着对诉讼案件程序上的终局性处理。而检察机关的不起诉决定,显然不具备即判力的法律效力。
  通过以上分析并结合刑诉法第142条第1款第2款、第140条第4款规定及司法实践我们可以把不起诉的概念表述为:人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自行侦查终结的案件,经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形,或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的,以及证据不足不符合起诉条件的,作出不向人民法院提起公诉的一种处分决定。

  二、刑事不起诉的价值所在
  法律的价值是指作为主体的人对于作为客体的法律内涵的应有的价值因素的认识,是法律对人的需要的满足。这种价值含有两个层面:一是工具性价值,二是精神价值。前者指法是实现一定目标的手段,后者指人类对自己生存发展的秩序、条件和规则的意识,是一种社会化了的理性和理智的法需求。简言之,价值是指事物的用途或者积极作用。不起诉的法律价值,应指其在实现刑事诉讼目的中的用途或者积极作用。刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分,其诉讼价值与刑事诉讼的价值有着密切的联系。目前学术界关于刑事诉讼的价值存在着诸多争论,甚至在具体操作时,还有价值冲突。那么,不起诉制度究竟价值何在?
  首先,不起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策。传统刑法注重刑罚的报应功能,刑罚强调报复和惩罚,突出刑法对犯罪实行特殊预防的作用,而单一地采取罪刑相适应原则,有罪必罚,罪罚相当;现代刑法,尤其在二战以后,由于政治、经济形势的变化,观念的更新及其他因素的影响,开始注重刑罚的教育功能,强调教育改造,更加重视一般预防,在采取罪刑相适应的原则时,采取刑罚个别化原则,探寻有无惩罚的必要。西方各国战后大都实行过所谓“非刑事化政策”,即对犯罪行为不一定均需诉诸法院而适用刑罚,可以采用保安处分、社会监督等其他手段来代替 〖2〗。刑诉制度应反映和体现刑法思想。战后的现代刑法思想反映在刑诉制度上,就是重其目的性,求其合理性。在起诉程序中赋予检察官以一定的自由裁量权,就是这种思想在刑诉制度上的体现。
  其次,不起诉制度有利于经济合理使用司法资源。现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外,还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为,法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源,为了提高司法活动的经济效益,应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准,并在具体的司法活动中实现这一目标。〖3〗这就是说,法律程序应尽力缩小诉讼成本,而达到最大化收益。不起诉是检察官在审查起诉后对刑事案件进行审查“过滤”的结果,人民检察院根据刑事案件具体情况灵活处理便宜行事的自由裁量权,使得一些构成刑事犯罪但罪行较轻,依法可以免除处罚的刑事案件,不需要经过法院审判而在审查起诉阶段就能终止诉讼,从而简化刑事诉讼程序。而刑事诉讼程序环节的减少缩短了诉讼时间,减轻了讼累,节省了人力、物力等司法资源,可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去,以提高诉讼质量和诉讼效率。
  第三,有利于保护当事人的合法权益。现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人,尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法权益,尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。对于不应被追究刑事责任的犯罪嫌疑人来讲,尽早使之脱离被追究刑事责任的樊篱,是其最重要的利益所在。不起诉正是适时地终止了刑事诉讼,从而保障了犯罪嫌疑人的合法权益。
  对被害人来讲,不起诉终止了对犯罪嫌疑人的追究,似乎不符合被害人的利益,但正确的不起诉并不损害被害人的合法权益,因为,被害人合法权益的保护,是以追究名符其实的犯罪嫌疑人的刑事责任为前提,与此同时,对应予追究刑事责任的案件如果作出了不起诉决定,法律允许被害人有权申诉或直接向法院起诉决定,这就从制度上保障了被害人的合法权益。

三、现行不起诉制度的缺陷
应该承认和肯定,修改后的刑诉法对我国公诉制度进行重大改革,扩大不起诉范围,具体明确了不起诉的适用条件,其所产生作用和具有的意义是积极的、不容置疑的。但是,不起诉制度也非尽善尽美,随着司法的实践,其不足逐渐暴露出来,这种不足既表现于不起诉适用条件的缺陷,也反映于不起诉制度中公诉转自诉改革所带来的问题。
(一)、不起诉的适用条件设定不够周密,存在漏项。
1、在审查起诉中发现类似告诉才处理的自诉案件,检察机关无公诉权,对这样的案件应作出绝对不起诉处理来终止公诉的程序为宜。但由于刑诉法第15条规定的情形与实际情况不尽吻合,因此,检察机关在作绝对不起诉决定时往往在法律的具体适用上无所适从。
2、在审查起诉中发现人民法院对案件没有管辖权或者案件曾经生效判决确定的,对这两类案件不能作出不起诉决定,而只能退回移送审查起诉的机关或部门,从而形成程序倒流。
3、在审查起诉中发现犯罪嫌疑人不属于“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的”情形,而属于完全无辜,既无犯罪行为也无违法行为的,只能将案件退回公安机关处理,而不能作出不起诉决定。
(二)、赋予人民检察院的起诉裁量权过小,抑制起诉便宜主义功效的发挥。
在我国现行的刑事不起诉制度中,人民检察院在作出不起诉时受到两方面的制约:一是法律严格限制相对不起诉的条件,强调相对不起诉的案件必须“犯罪情节轻微”;二是赋予被害人自诉权,“对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉,被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。”这两方面制约虽对遏制滥用起诉裁量权的倾向具有积极意义,但其又是以压缩检察机关本就有限的自由裁量权为代价的,特别是后一制约措施,赋予被害人自诉权,允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束而转诉至人民法院,由人民法院最后决定是否给予实体处罚。这又使法院成为不起诉决定有无实际效力的最终裁决者,使法院审判成了最终解决的唯一途径。这无疑有异于法律赋予人民检察院一定的自由裁量权之本意,也使不起诉制度的立法所追求的诉讼经济原则大打折扣。
(三)、不起诉案件转诉不可避免地产生一定法律关系冲突和矛盾。
1、被害人的自诉权与犯罪嫌疑人合法权益冲突。
检察机关作出不起诉决定,无论是绝对的或是存疑的、或相对的,客观上实际承认了犯罪嫌疑人不再处于被追究的地位。据此,按照刑诉法第143条规定,如果犯罪嫌疑人在押,应立即释放,使其重归社会享有自由之身。但是由于对犯罪嫌疑人不起诉决定法律赋予被害人向人民法院的起诉权,这使得公诉转自诉后,在收到不起诉决定书到法庭决定受理被害人自诉案件这一段时间内,犯罪嫌疑人的合法权益受到损害。首先,犯罪嫌疑人人身仍处于一种被追究被起诉的地位,仍有被人民法院传唤出庭受审的可能。其此时在精神上、思想上所受到的压力是显而易见的。其次,犯罪嫌疑人因可能被追究、被起诉,其原则上不能离开居住地、不能外出,这必然在一定程序上限制了其自由活动。就此而言,赋予被害人自诉权虽提高了被害人的地位,但是被害人在享有自诉权的同时却也损害犯罪嫌疑人的合法权益,产生了被害人与犯罪嫌疑人两者权益对抗的格局。
2、被害人的起诉权与检察机关不起诉权的矛盾。
赋予被害人自诉权,以自诉制约不诉,于防止裁量权滥用有利。但凡事均有利弊,凡事均应“二分法”来看待、评断。刑诉法第3条、第136条分别规定,提起公诉由人民检察院行使,“凡需要提起公诉的案件一律由人民检察院审查决定。”由此不难看出,赋予被害人自诉权,允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束,而向法院行使起诉权,实质上代替了人民检察院行使起诉权,分割了人民检察院的起诉权。这不仅与法律规定的职权分工相矛盾,还与公诉案件的起诉权归属的法理相违背。尽管自诉权与公诉权在主观上都是维护法律的尊严、保护人权惩罚犯罪,可客观上检察权与自诉权在案件性质认定上已存在不可回避的矛盾,在一定意义上讲,被害人行使自诉权是单方认为检察机关作出不起诉决定放纵犯罪。

四、完善刑事不起诉制度的一些建议
针对上列司法实践中所暴露和反映出的种种问题,笔者认为,完善不起诉制度,我们可以做以下几个方面的工作:
(一)进一步充实和完善不起诉的适用条件,充分发挥不起诉制度的功能。
笔者认为,现行不起诉适用条件所存缺陷是多方面原因作用的结果。这之中,既有认识问题,也有立法技术的问题。因此要完善不起诉的适用条件,在宏观上首先必须解决好两方面问题:
第一、不起诉适用条件的圈定应充分体现不起诉只具有终止公诉程序效力而没有确定犯罪的实体效力这一实质性效能,理顺并保证不起诉适用条件与不起诉实质效能的对应和协调关系。
第二、不起诉适用条件应全面包容和体现司法实践出现或可能出现的各种情形,不能因为某种情形在实践中仅仅是可能或出现的可能性较小而予以舍去。