江西省人民政府、江西省军区


江西省国防动员办法

（2003年5月30日江西省人民政府第4次常务会议审议通过 2003年6月13日江西省人民政府、江西省军区令第120号公布）
。
第一章 总则
第一条 为加强国防动员建设，完善国防动员体制，提高平战转换能力，保障国家安全，根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》等法律、法规，制定本办法。
第二条 本办法所称国防动员，是指国家平时储备和战时调动各种资源，以适应战争需求所进行的一系列活动。
第三条 在本省行政区域内开展国防动员工作，必须遵守国家有关法律、法规和本办法的规定。
第四条 国防动员坚持人民战争思想，贯彻平战结合、军民结合、寓兵于民的方针，遵循统一领导、统筹规划、全民参与、突出重点、注重质量的原则，提高平战转换、快速动员、持续保障和综合防护能力。
第五条 县级以上国防动员委员会（以下简称国动委）是本行政区域内国防动员工作的领导、指挥机构，在上级国动委的领导下，组织、领导平时国防动员准备和战时国防动员实施。
企业事业单位可以根据需要，指定相关内设机构或者专门人员负责组织落实本单位的国防动员任务。
第六条 公民必须依法自觉履行国防动员义务。
各机关、团体、企业事业单位必须依法开展国防动员活动，完成国防动员任务。
第二章 领导体制
第七条 各级国动委实行以地方为主、地方和当地军事机关共同负责的领导体制。
国动委各成员单位是本级国防动员工作的执行机构，在各自职责范围内承担国防动员的有关工作。
各级国动委设立的综合办事机构在本级国动委的领导下，负责国动委的综合计划、组织协调和日常事务；各级国动委设立的专业办事机构在本级国动委的领导下，负责国防动员的有关专业工作。
第八条 省国动委在国家和南京军区国动委的领导下，履行下列工作职责：
（一）贯彻有关国防动员工作的法律、法规、规章和上级有关国防动员工作的方针、政策、指示；
（二）起草国防动员工作的地方性法规、规章；
（三）组织领导人民武装动员、政治动员、国民经济动员、科技动员、信息动员、人民防空、交通战备等工作；
（四）组织编制国防动员规划、计划、制定动员支前方案；
（五）监督检查国防动员法律、法规、规章的实施和国防动员规划、计划的执行；
（六）协调与国防动员工作有关的其他重大事项。
市、县级国动委在上级国动委的领导下，在本行政区域内履行相应的国防动员职责。
各乡（镇）人民政府、街道办事处在县级国动委的领导下，落实本管辖区域内的国防动员任务。
第九条 各级国动委负责人由地方和当地军事机关主要负责人担任，其成员由地方、军事机关有关部门和社会团体主要负责人组成。
各级国动委负责人由本级地方和军事机关共同任免，报上级国动委备案。
各级国动委成员调整，由本级国动委主要负责人批准。
国动委各办事机构负责人调整，应当报本级国动委主要负责人批准；工作人员由各办事机构按要求配备。
第十条 设区市、县级国动委主要负责人，每年应当向上一级国动委述职。
各级国动委各办事机构主要负责人，每年应当向本级国动委述职。
第十一条 各级国动委及其办事机构平时开展国防动员工作所需经费，列入同级财政预算，专款专用。
各级国动委成员单位平时开展国防动员工作所需经费，列入本单位的经费开支。
鼓励企业事业单位、社会团体和公民为国防动员活动提供经费支持。
第三章 平时国防动员准备
第十二条 各级国动委应当在和平时期组织进行动员准备，将人民武装动员、政治动员、国民经济动员、科技动员、信息动员、人民防空、交通战备等方面的动员准备纳入本行政区域的总体发展规划和计划，完善动员体制，增强动员潜力，提高动员能力。
第十三条 建立国防动员潜力调查制度。
前款所称国防动员潜力，是指可动员起来用于国防的人力、物力、财力的总和。
全省范围内的国防动员全面潜力调查，由省国动委每5年组织一次；全省范围内的国防动员专项潜力调查，由省国动委有关专业办事机构根据需要组织。
任何单位和公民均必须依法接受国防动员潜力调查，及时准确提供有关信息资料，不得以任何理由拒绝提供、不按要求提供或者提供虚假信息资料。
第十四条 各级国动委应当依据本地国防动员潜力、战时军队的需求，以及国民经济和社会发展水平，编制国防动员规划、计划，经上级国动委批准后执行。
专项动员规划、计划，由国动委各专业办事机构编制，经本级国动委批准后执行。
国防动员规划、计划应当纳入本地国民经济与社会发展规划、计划，保持国防动员建设与经济建设的协调发展。
第十五条 各级国动委及有关成员单位、专业办事机构以及承担国防动员任务的单位，应当按照国家确定的国防动员等级和预定的战时动员任务，编制国防动员预案。
第十六条 各级国动委应当根据国防动员预案，适时组织开展国防动员演练。开展国防动员演练应当经上一级国动委批准。
国防动员演练可结合抢险救灾和军事行动进行。
县级以上人民政府根据国防动员演练需要，可以依法征用有关民用资源。演练结束后，征用的民用资源能够返还的，应当及时返还；造成损坏的，应当在修复后返还；不能返还的，由负责征用的人民政府按直接经济损失给予适当补偿。
第十七条 各级国动委应当建立和完善民兵预备役、兵员动员制度，为军队战时扩编储备后备兵员。
各级国动委应当结合预备役人员登记制度，做好专门人才的登记、编组和培训工作。
第十八条 各级国动委应当组织开展经常性的政治动员工作，增强公民的国防动员观念和履行国防动员义务的自觉性。
机关、团体、企业事业单位以及基层群众性自治组织，应当根据各自的实际情况组织开展国防教育。
新闻媒体应当为开展平时政治动员工作服务。
第十九条 省国动委根据国家或者省国防动员需要和有关标准，确定应当贯彻国防要求的经济建设项目。
政府有关主管部门在对前款规定的经济建设项目的可行性研究报告进行审查时，应当征求本级国动委有关办事机构的意见。
有关单位在进行第一款规定项目的建设时，必须贯彻国防要求，增强国防功能，适应军事需求。经济建设项目贯彻国防要求所需经费，由项目建设单位纳入建设项目概算总投资。
第二十条 本省建立政府和企业事业单位相结合的动员物资储备制度。
县级以上人民政府和企业事业单位应当按照《中华人民共和国国防法》和《江西省国民经济动员办法》的有关规定，储备动员物资。
承担动员物资储备任务的企业事业单位，享受国家规定的优惠政策。
第二十一条 国动委有关办事机构负责规划和管理国防科研生产动员体系，对列入国防科研生产动员体系的企业事业单位，给予经费、物资和技术等方面的支持，并鼓励其发展军民两用技术，推广军民通用技术标准，提高产品的军民兼容程度。
列入国防科研生产动员体系的企业事业单位，平时必须按要求做好战时转扩产各项准备，确保战时按军事订货合同组织生产，提供符合质量标准的武器装备或者军用物资。
第二十二条 各级国动委专业办事机构应当根据本级国动委的要求，加强专业保障队伍建设。
专业保障队伍平时进行必要的训练和物资、技术准备，确保战时按要求担负军队勤务保障、消除战争灾害以及其他战时勤务。
第二十三条 各级国动委应当建立健全国防动员网络系统，建立集情报、通信、指挥、控制为一体的网络化动员指挥决策中心和数据库。
第二十四条 各级国动委应当加强国防动员队伍建设，有计划地培训国防动员骨干。对关键岗位的专业人才，必须加强政治审查，有针对性地进行培养。
第二十五条 县级以上人民政府每年从本级财政中安排一定的经费，建立战备储备金，以确保战时急需。战备储备金由本级国动委负责使用。
第四章 战时国防动员实施
第二十六条 国家发布动员令后，各级国动委必须通过各种形式，运用一切宣传工具和通讯手段，以最快速度将动员令传达到全体军民。
第二十七条 各级国动委战时转为国防动员支前指挥部，组织本地区迅速转入战时体制。国动委全体成员和所有参战、支前保障人员应当立即进入指定位置，依据指挥部的指令和各自职责，全面开展工作。
第二十八条 各级国动委应当根据军事需求，修订、完善、落实战时国防动员计划和动员支前方案，并根据各作战阶段任务，下达本级国防动员工作指示，及时向上级国动委报告国防动员阶段工作情况。
第二十九条 各级国动委按照国家统一制定的政治动员口号，组织开展战时政治动员工作。
各级人民政府、军事机关和社会团体，应当对公民进行战争性质、目的教育，动员一切可以团结的力量支援前线。
各新闻媒体必须按统一要求组织开展战时宣传教育。
第三十条 各级国动委负责组织实施兵员动员、补充、扩编和预备役部队调现服役，动员作战急需的技术人员支援前线，或者成建制地组织民兵专业技术分队配合部队作战。
任何单位均必须向本单位被征召人员及时传达征召通知，并为其按时报到提供便利。被征召人员接到征召通知后，必须按要求迅速到指定地点报到。
第三十一条 根据战时国防动员需要，国动委有关专业办事机构组织开通军地通信枢纽联络线，迅速建立军地统一的通信网，组织信息专业技术分队配合部队作战，参与部队应急通信保障。
第三十二条 根据战时国防动员需要，依法征用设备、设施、交通工具、场地、物资等民用资源。一切民用资源的所有者或者经营者，不得拒绝征用。
民用资源的征用，由省军区统一向省人民政府提出征用需求，省人民政府有关部门按照有关规定组织实施；情况紧急时，军队团级以上单位可以直接向当地人民政府提出征用需求，由当地人民政府会同军队组织实施。
第三十三条 根据战时国防动员需要，可以对被征用的民用资源进行加装和改造。被征用的民用资源需要加装和改造的，由使用单位提出要求，政府和军队有关部门组织实施。
民用资源的所有者或者经营者应当对被征用民用资源的加装和改造予以协助。
第三十四条 根据战时国防动员需要，省国动委可以提请省人民政府决定对局部地区的道路、水路实行交通管制。
县级以上人民政府根据省人民政府的决定，组织公安、交通部门依法实施交通管制，保障武装力量顺利通过一切交通线路和平时不供交通使用的地面和水面。
一切单位和公民必须无条件地保障武装力量顺利通行。
第三十五条 根据战时国防动员需要，省国动委统一调配省内一切作战所需物资，组织扩大物资生产能力，优先满足武装力量作战、国防科研生产等需要；可以采取任务委托，、协作攻关等方式，迅速动员有关科研机构，加速研制、改进现代化武器装备，及时搜集整理科技情报。
第三十六条 各级国动委应当在发生战争灾害时，统一组织专业保障队伍和其他防灾救灾力量进行防灾救灾工作。
任何单位和公民均应当采取自救、互救的方法消除战争灾害。
第三十七条 根据战时国防动员需要，各级国动委可以动员18周岁至55周岁的男性公民和18周岁至50周岁的女性公民担负军队作战保障、消除战争灾害、维护社会秩序等方面的勤务。
免服战时勤务人员的范围，按照国家有关规定执行。
第三十八条 各级国动委根据上级国动委的要求和战争进程，适时组织本地国防动员潜力调查、核实、评估，制定持续动员保障计划和方案，并组织实施持续动员。
第三十九条 战争即将结束或者结束时，省国动委根据国家发布的复员命令，组织实施本省的复员工作。
前款所称复员，是指国家有组织地从战时状态转入平时状态所进行的活动。
参加国防动员活动牺牲人员的家属及伤残人员的抚恤优待，按照国家有关规定办理。
被征用民用资源的返还和补偿，由县级以上人民政府组织实施。对能够返还的，应当及时返还；造成损坏的，应当在修复后返还；不能返还的，按照国家有关规定对直接经济损失给予适当补偿。
第五章 奖惩
第四十条 对在国防动员工作中成绩显著的单位和公民，由国动委、人民政府和有关单位给予表彰和奖励。
第四十一条 公民、单位不履行国防动员义务，其他法律、法规有处罚规定的，从其规定。
第四十二条 公民违反本办法规定，其他法律、法规未规定处罚的，由县级以上国动委有关办事机构给予批评教育并责令限期改正；逾期不改正的，提请有关单位依法给予行政处分；不属于行政处分对象的，可处以200元以下罚款；应当给予治安管理处罚的，由公安机关依法处罚。
第四十三条 单位违反本办法规定，其他法律、法规未规定处罚的，由县级以上国动委有关办事机构责令限期改正，并可处以1000元以下罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，提请有关单位依法给予行政处分。
第四十四条 公民、单位战时不履行国防动员义务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十五条 各级国动委及其办事机构工作人员有下列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不履行国防动员职责的；
（二）组织管理不当，给国防动员工作造成严重损失的；
（三）滥用国防动员职权，徇私舞弊，侵害国家、组织和公民利益的；
（四）泄露国防动员秘密的；
（五）其他严重危害国防动员工作的行为。
第六章 附则
第四十六条 为抵御重大自然灾害、打击恐怖活动、制止社会动乱而在本省进行的动员活动，参照本办法执行。
在本省行政区域内开展人民防空、交通战备、国民经济动员工作，分别按照《中华人民共和国人民防空法》和《江西省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》、《国防交通条例》、《江西省国民经济动员办法》的规定执行。
第四十七条 各设区市人民政府、军分区可以根据本办法制定具体实施办法。
第四十八条 本办法自2003年8月1日起施行。

论我国离婚损害赔偿制度及其完善

王长君


　　婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。在自由离婚主义下，不以过错作为离婚的条件，但因婚姻的缔结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系，因一方违背婚姻义务并因其过错行为而导致离婚时，另一方是否可以据此要求损害赔偿？ 2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿。该制度是对我国婚姻保障制度的重大完善和补充，不但丰富了我国婚姻家庭制度的内涵，同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了强有力的保障，从而在我国建立了离婚过错损害赔偿制度。

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）离婚损害赔偿的概念及特征

　　离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即请求损害赔偿的受害人必须没有主观过错。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致，就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并做出相应裁判”。 符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见，我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。 具有以下几点法律特征：

　　1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方；可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。
　　2、救济性。指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
　　3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

（二）离婚损害赔偿的功能

　　离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：
　　1、 填补损害。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失，通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限，包括直接损失和间接损失。此外，对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补功能，在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。
　　2、精神抚慰。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。
　　3、制裁和警示、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。因此，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

二、我国离婚损害赔偿责任的构成

　　依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、主观过错、损害结果、因果关系，离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。根据新《婚姻法》第46条和《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第29条的规定，我国离婚损害赔偿的构成要件如下：
　　1、必须有违法行为且有主观过错
　　新《婚姻法》第46条明确规定的四种违法行为包括：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员。需要指出的是，如果实施的是法定违法行为以外的其他违法行为，如赌博、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。此外，离婚损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件，过错包括故意和过失，一般侵权责任当中要求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问，笔者认为从离婚损害赔偿的侵权行为来看，只有故意才能构成这些侵害行为，如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，不承担离婚损害赔偿责任。
　　2、因违法行为导致离婚事实的发生
　　我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以离婚事实的发生也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有新《婚姻法》第46条所列情形之一，但无过错方原谅对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。
　　3、必须具有损害结果
　　即因配偶一方实施了法定违法行为导致婚姻关系的破裂，无过错一方由此受到的财产损害和非财产损害。根据《解释（一）》第28条的规定，损害事实包括物质损害与精神损害。物质损害，由于“损害”仅指由新《婚姻法》第46条所列举的：重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃这四种行为对对方所造成的损害，所以离婚损害赔偿中的物质损失，只能是因人身损害而派生出来的物质损失，如医疗费，误工费等。精神损害是指过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生的悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害，包括精神利益（如名誉权、自由权、贞操权等）的损害和精神创伤两个部分，精神创伤表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等精神上的痛苦。
　　4、违法行为和损害结果之间必须存在因果联系
　　配偶一方实施的法定违法行为必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认夫妻一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。

三、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善

　　离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补财产损失、抚慰受害方、制裁过错方的作用，还需对该制度进行进一步的补充和完善。“从立法原义来说，离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿”。[3]但四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸，就是一个很典型的问题。通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓，但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶的权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别，特别是长期的通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。
　　《婚姻法解释(一)》第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。根据此条规定，承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，有过错的第三者是否应当向夫妻中无过错的一方赔偿的问题，有不同意见：一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任；追究第三者的赔偿责任问题，是此次婚姻法修改中，广大妇女的强烈要求。她们认为第三者是共同侵权行为人，可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。此外，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者，在这种情况下，为更好地分割夫妻财产，第三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另一种观点认为：“婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任”。此外，第三者是不规范的法律术语，没有明确的定义，要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中无法操作，再者，对第三者追究赔偿责任，将会激化矛盾，也不是本法应当调整的内容。
　　依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允，也不能体现“以人为本”的原则。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。
　　“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。[5]笔者认为，应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现在于：1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等；2、对受害人肉体所造成伤害程度；3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括：1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；2、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；3、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；4、受诉法院所在地的平均生活水平。

（一）关于离婚损害赔偿制度的违法行为范围

　　我国《婚姻法》第46条规定，离婚损害赔偿的法定原因，包括重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的四种法定情形。这四种违法行为不能涵盖现实生活中一方因过错严重伤害另一方并导致婚姻破裂的情形，范围过于狭窄。如一方长期吸毒、通奸、嫖娼、卖淫等，也会造成另一方当事人物质和精神的损害。有学者认为，“通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德行为，不宜由法律来规范；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。”[1]笔者认为,如果一方婚姻当事人经常进行通奸行为，对另一方的精神和物质造成严重伤害，如果法律不赋予受害方提起诉讼的权利，如何保障其合法权益？而卖淫嫖娼等行为虽然通过刑法的制裁对其进行惩戒，但并不能使受害方作为民事主体，在物质和精神上获得应有的补偿。而且重婚同样构成犯罪，仍被纳入离婚损害赔偿的违法行为范围之内，可见这种因为已受到刑事制裁而免去其民事责任的理由是难以服人的。

（二）关于离婚损害赔偿的举证责任、取证方式

　　离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济，但无过错方的举证难却是个不容忽视的问题。婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，适用民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则，也就是说若进入司法程序,无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看,离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题,特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上,其举证将会更困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。