【内容提要】由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲，同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节；后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力，对刑罚的正确适用具有十分重要的意义。

　　【关键词】量刑情节、竞合、自由裁量

　　一、量刑情节的概念与特征

　　量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况。量刑情节具有以下特征：

　　1、量刑情节不具有犯罪构成要件的意义，是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的，那就不是量刑情节而是定罪情节。

　　2、量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响到刑罚轻重的各种事实情况。犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据，作为量刑情节的事实要么反映犯罪的社会危害程度，要么反映行为人的人身危险程度。既不反映犯罪的社会危害程度也不反映行为人的人身危险性的事实，自然不能成为量刑情节。

　　3、量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。量刑情节是有层次的，可以分为不同的轻重等级，根据我国刑法规定，量刑等级从轻到重依次为情节轻微，情节较轻，基本情节，情节严重或情节恶劣，情节特别严重或情节特别恶劣五个不同的等级。量刑情节的这五个不同的等级，表明着量刑轻重的不同，进而决定着法定刑的轻重，并成为我国刑法规定不同法定刑的根据。反过来，当一个犯罪具有几个层次的法定刑时，应当根据刑法规定的上述情节选择相应的法定刑。值得注意的是，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节不是选择法定刑的依据。宣告刑虽以法定刑为基准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑，此时量刑情节就成为突破法定刑的依据。

　　4、量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多，有的事实情况是定罪时需要考虑的，有的事实情况是量刑时需要考虑的，只有后者才是量刑情节。

　　二、适用量刑情节的方法

　　（一）禁止重复评价。1、作为定罪使用过的事实情况，在量刑时不再作为量刑情节；2、已经作为减轻、免除处罚情节使用过的事实情况，不再作为从轻情节使用；3、已经作为法定量刑情节使用过的事实情况，不再作为酌定情节使用。

　　（二）全面、综合分析。1、对有利于或不利于被告人的情节，量刑时应当兼而顾及，给予同等重视；2、对各个情节分析，结合考虑犯罪的基本事实，从而得出一个总体的结论。

　　（三）优先适用。在同一案件中多种量刑情节并存的情况下：1、法定量刑情节优于酌定量刑情节；2、从轻、减轻或免除处罚情节并存时，排列在前的优先考虑；3、"应当"情节优于"可以"情节。但"可以"情节一经认定为该案适用的情节，也就由法律上的"可以"情节转化为司法上的"应当"情节；4、犯中情节优于犯前和犯后情节。

　　（四）权重对等。应根据具体量刑情节的轻重程度，决定适用从宽从严的幅度大小。

　　三、审判实践中多种量刑情节的适用

　　（一）多个同向量刑情节并存的适用

　　这里同向量刑情节是指已经确定适用从轻、减轻、免除或是从重处罚功能的情节。多个同向量刑情节并存是指从宽处罚情节与从宽处罚情节并存，从重与从重处罚情节并存。从宽处罚情节并存包括以下八种情形：多个从轻并存、多个减轻并存、从轻与减轻并存、多个从重并存、多个免除并存、从轻与免除并存、减轻与免除并存、以及从轻、减轻与免除并存。显然与免除情节并存时，其他从宽情节均已失去意义，对被告人应免除处罚。所以只需对前四种情况作出区分即可。第一多个从轻量刑情节并存时，必须考虑该犯罪的社会危害性的大小和法定刑的轻重，然后考虑从轻处罚情节对量刑的影响。第二多个减轻量刑情节并存时，必须考虑犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重，再结合减轻情节而定，对于犯罪的社会危害性较小，法定较低的案件，若有两个以上减轻情节也可以根据具体情况免除处罚。第三从轻与减轻量刑情节并存时，也应根据其犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重来考虑是从轻处罚，还是减轻处罚，抑或免除处罚。第四多个从重量刑情节并存时，从严情节的量刑同整个犯罪社会危害性程度成正比关系，即案件的社会危害性大，从严情节的量刑作用就大，反之就小。两个以上从重情节，在相应的法定刑幅度内要判处较重的刑罚，甚至可以判处法定最高刑，但不能变为加重处罚。

　　（二）多个逆向量刑情节并存的适用

　　1、从重情节与从轻情节并存。在这种情况下，一般应当先考虑从重情节，在从重处罚的基础上考咋再虑从轻处罚情节。先从重，可以在法定刑内确定上限，既有利于实现刑罚惩罚犯罪的目的，又能帮助法官划定犯罪处刑的范围，再从轻，可以使得从轻情节得以实现，体现刑罚设定的人性化。

　　2、从重情节与减轻情节并存。对于此，一般应当先考虑减轻处罚情节，在与罪行相应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后在减轻处罚的基础上再予以从重处罚。此举即可充分体现从重情节和从轻情节的作用，又能很好的平衡而这对量刑的影响，避免顺序颠倒产生的适用从重情节无意义的结果。

　　3、从重情节与免除情节并存。这种情况下，不能简单的决定免除处罚，一般情况下，应首先考虑免除情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节，综合平衡二者对刑罚的影响力的大小，而不能轻易为之。

　　4、从重情节与从轻、减轻情节并存。结合前两种情形，应当先考虑减轻情节，在与罪行相适应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后再从重处罚，最后在考虑从轻处罚。

　　5、从重情节与从轻、减轻、免除情节并存。这种情况，由于行为人存在多种从宽情节，其社会危害程度与人身危险性会随之相应降低，可以考虑从宽情节先合并予以免除处罚，在此基础上适用从重处罚情节与免除处罚情节并存的情形。

　　四、适用多种量刑情节应把握的问题

　　在适用多种量刑情节时，以下几个技术性问题需要予以把握：

　　1、“应当”情节优于“可以”情节。 这两种情节对量刑的影响力是有所区别的，量刑时应予分辨清楚。“应当”情节是一种法律的硬性义务规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。法律规定了应当情节，法官就不能另作其他选择：“可以”情节虽然也是法律明文规定的，但它只是针对一般情况或曰原则性而言，主要表明法律上的一种倾向性，而不排斥具体裁判上的选择性或灵活性。在特定条件下，它也可以对量刑不产生作用。从法律效力来说，“应当”情节理当优于“可以”情节。

教育部


教育部关于做好2009年招收攻读硕士学位研究生工作的通知

教学[2008]17号


各省、自治区、直辖市教育厅（教委）、高等学校招生委员会，有关省（市）科委（科技干部局），有关部门（单位）教育司（局），解放军总政治部干部部，各研究生招生单位：

研究生招生是选拔高层次专门人才和拔尖创新人才的重要途径,2009年硕士生招生工作要按照党的十七大提出的建设人力资源强国和创新型国家的要求，深入贯彻落实科学发展观，优化调整招生学科专业结构，进一步突出拔尖创新人才的选拔，深化改革，全面提高研究生选拔质量。现将做好2009年招收攻读硕士学位研究生工作的有关事项通知如下：

一、继续深入推进研究生招生制度的系统改革

2009年要在总结经验的基础上，继续深入推进招生制度的系统改革，初试、复试、推免生、单独考试等项改革要统筹兼顾、整体推进、稳步实施。

2009年要在继续巩固教育学、历史学、医学和农学门类初试科目改革成果的基础上，认真做好计算机科学与技术学科初试科目调整及命题形式改革的实施工作，严格按照《教育部办公厅关于全国硕士研究生统一入学考试计算机科学与技术学科初试科目调整及命题形式改革的通知》（教学厅〔2008〕11号）精神，完善细化工作方案，确保计算机科学与技术学科初试科目改革顺利实施。同时，各招生单位要不断加大初试自命题业务课的改革力度，一般应按一级学科（群）设置考试科目，科学确定初试内容，大力提高命题水平和质量。

复试是在初试基础上对考生专业能力、创新精神和综合素质进行深度考查的环节。招生单位要不断深化复试改革，充分发挥复试在选拔创新人才中的作用。要根据学科特点和生源情况，科学制定复试内容和办法，引进教育评价和心理测量等手段，探索科学的多元评价考核体系。要开展系统的复试业务培训，全面提高复试工作水平。要继续抓好制度建设，建立严格的监督体系和有效的约束机制。

有关招生单位要进一步贯彻落实好《教育部关于印发〈全国普通高等学校推荐优秀应届本科毕业生免试攻读硕士学位研究生工作管理办法（试行）〉的通知》（教学〔2006〕14号）的有关要求，加强对推免生工作的领导和管理，不断完善推荐和接收办法，高等学校在推免生名额的分配和推免政策的制定上要向拔尖创新人才、高水平学科以及特色专业倾斜；推荐和接收过程中要加强对考生创新精神、实践能力和学术专长等方面的考查，避免单纯强调学业成绩的做法；完善推荐程序和公示制度，切实加强过程监督，确保公平公正。

从2009年起，将适度调减单独考试招生数量并调整招生专业结构，各有关招生单位要严格按照我部规范2009年单独考试招收攻读硕士学位研究生工作的有关要求，进一步规范单独考试招生各项工作，确保单独考试招生工作的质量。

二、采取切实有效措施，确保考试安全

各级招生考试机构和招生单位要高度重视安全保密工作，加强领导，健全制度，狠抓责任落实。命题、制卷、运送、保管等各环节都要按照《保密法》及教育部等四部委《国家教育考试考务安全保密工作规定》等文件的要求执行。加强招生单位自命题管理，对命题人员和内部工作人员进行严格的审查，加强保密和纪律教育以及相关工作的业务培训，主管部门应与命题人员签订保密责任书，使命题人员认真履行保密义务和职责。对于违反规定或因考试管理工作不力或失职导致失、泄密事件的要依法依纪追究责任人和主管领导的责任。

要加强考务安全基础设施建设和考点管理，加大硬件设施投入，确保保密室建设全部达标；应尽快配备先进的技术设备，提高防范考场作弊的技术水平和能力；有条件的地区应尽可能利用高考标准化考场和远程监控，实现资源共享。对考点适度进行收缩和集中，对制度不够健全、管理不够规范、打击和防范舞弊不够得力的考点要进行整顿，对问题比较严重的考点要坚决予以撤并。

各省级招生考试机构要加强同公安、工业和信息化等部门的协作联动，进一步发挥部门联席会议机制作用，鼓励地方开展相关立法工作，切实加大防范打击团伙作弊的工作力度。

加强诚信教育，加大对舞弊考生和相关人员的惩处力度，建立完善诚信考试档案使用办法。招生单位要将考生考试诚信情况作为招生录取的重要依据，对考试作弊的考生取消其考试成绩，同时给予下一年度不得报名参加硕士生入学考试的处理，对严重作弊的在校考生还应按有关规定予以处分直至开除学籍。

严格执行《教育部关于进一步加强考研辅导活动管理的通知》（教学〔2008〕1号）规定。高等学校不得为学生考研而缩短正常的教学计划和授课时间；除考试大纲外，招生单位不得以其他形式划定考试范围；不得举办任何形式的考研辅导班；招生单位教师不得以任何形式参与考研辅导活动（包括社会上的考研辅导活动）。

加强应急机制建设。为有效预防、及时控制和妥善处理研究生招生考试中命题、制卷、运送、保管、考场、评卷等环节可能出现的突发事件，各地和各招生单位要根据《教育系统突发公共事件应急预案》的有关内容和要求，编制本地区、本单位研究生招生考试泄密、违规事件应急预案，做到应急组织指挥体系健全，职责分工明确，应急反应快速、有效。

三、坚持公平公正，做好服务工作，切实维护考生权益

保证研究生招生公平公正是各级招生考试机构和招生单位的重要职责。要把公平公正理念和意识贯穿于研究生招生工作的各个环节和方面，在具体操作上，应合理设计各个环节、各个步骤的工作安排，使程序更加完善、公正；加大研究生招生工作透明度，尽可能地将重要信息进行公开、公示；坚持以人为本，牢固树立服务意识，切实解决考生最关心、最直接、最现实的问题，更加重视处理考生的申诉和投诉工作，及时处理考生反映的问题，严肃追究违规责任，对严重损害考生权益的行为要严肃查处。进一步完善研究生招生管理服务信息系统，加大研究生招生的政策宣传、信息咨询和调剂录取等方面的工作力度，为考生提供便利、规范和有效的服务。

四、加强招生队伍建设，大力提高招生工作管理水平

队伍组织建设和能力建设是当前一项重要而紧迫的任务。省级招生考试管理部门和招生单位要及时建立健全研究生招生专门机构并配备足够的工作人员。要按照理论与实际工作相结合，业务素质与工作纪律相结合，集中培训与个别学习相结合，培训与考核相结合的原则，对研究生招生系统的干部进行培训，使广大干部增强政治意识、改革意识、责任意识、法律意识和服务意识，提高履行研究生招生管理岗位职责的能力。要加强对下一级管理部门的指导、检查、监督和考核，对发现的问题要限期整改，对业务上不合格的人员要经进一步培训合格后才能上岗。要严肃处理招生违规单位和人员，严肃工作纪律，加强队伍自律，树立研究生招生系统良好形象。

中华人民共和国教育部

二○○八年九月一日