奸淫幼女犯罪主观要件探究
　——兼评《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条

[内容提要] 《刑法》第236条没有明确规定奸淫幼女犯罪需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女。因此，有人认为，我国刑法对奸淫幼女犯罪是严格责任，双方自愿发生性关系，只要被奸淫对象的年龄不满14周岁，行为人就构成强奸罪；有人则认为，根据主客观相统一原则，双方自愿发生性关系，只有行为人明知被奸淫对象为不满14周岁幼女的情况下，才能构成强奸罪。最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”，但又规定不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”，客观要件为“未造成严重后果，情节显著轻微”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则坚持了主客观相统一原则，又规定了应当认定行为人明知对方是幼女的几种具体情况，做到了法网恢恢疏而不漏，对保护未成年人健康安全成长，免受违法犯罪侵害起到了积极作用。
[关键词] 奸淫幼女 犯罪 主观要件

一、引言
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》），《意见》第19条第一款规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第三款规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
《意见》一发布，马上有人提出了异议，认为《意见》提出“不满十二周岁”概念，虽然是为了加强对12周岁以下幼女的绝对保护，即不考虑行为人是否明知对方是幼女，奸淫即构成犯罪。但实际上是将已满12周岁未满14周岁幼女成了置于幼女与未成年少女之间的过度年龄，不利于对这一年龄段的幼女的保护。
奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件，是由来已久的问题。这个问题出自对刑法条款的理解。1997《刑法》第236条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。这一规定与1979《刑法》第139条第二款相同，条款没有“明知”的字样。
司法实践中，既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例，也有不“明知”幼女奸淫照样定罪的案例。从历来的情况看，在确实不“明知”的情况下，不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。但由于刑法没有“明知”的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。
学术界看对此问题更是众说纷纭，虽然众说纷纭，但反映的就是两种态度：“肯定说”或者“否定说”。“肯定说”认为构成强奸罪除了行为人对幼女实施了奸淫行为外，还必须明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女；“否定说”则认为不论行为人是否知道被奸淫对象是幼女，只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为就构成强奸罪。“肯定说”与“否定说”各不相让。
为了解决这一困扰司法实践的问题，最高人民法院就辽宁省高级人民法院请示奸淫幼女案的不“明知”问题，作出批复。然而，该《批复》出台后并未停止争议，反而引发社会各界围绕《批复》发生一场论争。
（说明：本文所称的奸淫幼女犯罪主观要件仅指双方自愿发生性关系构成强奸罪的主观要件）
二、奸淫幼女犯罪主观要件的司法解释
1、《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》
最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》指出：“京、津两市法院……至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理，如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的，各地法院可以根据具体情况参酌运用”。这个文件名为检查总结，但其经最高人民法院审判委员会第26次会议通过下发，实是一个司法解释。
2、《关于审理强奸案件有关问题的解释》
2000年2月16日，最高人民法院发布《关于审理强奸案件有关问题的解释》：对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。
3、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
2006年1月11日，最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
但以上三个司法解释中的相关规定是对未成年被告人的特殊保护，理由也不是由于未成年被告人的行为能力不明知被害人不满14周岁不追究责任，也就是说并非将年龄作为认定主观要件的标准。
4、《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》
2001年6月11日，最高人民检察院发布了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（下称《解释》）：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。
5、《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》
2003年1月17日，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（下称《批复》）：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
6、《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》
2003年8月6日，最高人民法院《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》：我院于2003年1月17日发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）。近期以来，一些高级人民法院就如何正确理解和使用《批复》问题向我院请示。为正确适用法律，依法惩治侵犯幼女人身健康权利的犯罪活动，坚决保护幼女人身权利，针对司法实践中的法律适用疑难问题，我院正在调查研究的基础上制定新的司法解释。在此期间，《批复》暂缓适用。
7、《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。
三、围绕《批复》的论争。
（一）《批复》的由来
《批复》缘于辽宁省一个奸淫幼女案件。该案大致案情是：被害人徐某，女，1989年5月2日出生（案发时13岁），身高1.65米，体重60.2公斤。徐某在2002年2月以网名“疯女人”上网与人聊天，除夕之夜，她在网上遇到一个网名叫“百密一疏”的男孩，两人聊了一晚，第二天晚她打电话给“百密一疏”，说自己不想回家，想找地方住，当晚二人发生了性关系。后来徐某又在网上遇到了“热血燃烧”，两人也发生了性关系。2月18日晚，她在网上遇见了17岁的浩天，她主动去找他，先后与浩天及浩天的两个表兄弟发生了性关系。此后，徐某又与两个网友发生了性关系。后来，她遇到鞍山市某高校学生陈冬，在陈的宿舍住了10天，后被举报。公安机关抓获了45天内与“疯女人”发生性关系的8人中的6人。这时，浩天等才知道这个一直自称19岁的“疯女人”其实还只有13岁。
本案由某区人民检察院向该区人民法院提起公诉。区人民法院经审理后，确认该案奸淫幼女事实，但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧，遂请示中级人民法院。中级人民法院对被告人的行为是否构成犯罪同样存在分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院认为该案涉及对我国《刑法》第236条第二款规定的正确适用，具有普遍性，就最高人民法院请示。最高人民法院研究后作出《批复》。
《批复》发布时，最高人民法院研究室负责人介绍说，《批复》能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第236条第二款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这一规定体现了对奸淫幼女的犯罪行为给予从重处罚的原则。但刑法条文缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，《批复》体现了刑罚适用主客观相一致的原则。该负责人同时强调，“确实不知”必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。
（二）对《批复》的关注和争议
《批复》一经发布，即为全社会所瞩目，立即引起了广泛的关注和争议，人们褒贬不一，评价大相径庭。
对于《批复》，无论社会还是法学界，基本上分为两派：强烈反对或坚决支持。双方的争论主要围绕《批复》规定“明知”不满十四周岁这一主观要件是否应该存在。就法学界而言，具有代表性的观点有两派：
知名法理学家朱苏力尖锐抨击了《批复》，刑法学界则基本是一边倒的支持、赞成《批复》。
朱苏力发表了《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，主要观点是，《批复》违背保护十四岁以下少女这一弱势群体的基本公共政策，对幼女的保护应采取严格责任，奸淫幼女不论是否“明知”都构成犯罪；《批复》有可能带来不可预期的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；《批复》还有越权违法的嫌疑。朱苏力事实上是将民间话语学者化，将民间对《批复》的质疑系统化。
刑法学界观点则主要集中在《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》，主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护，《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时，应同样关注其保障机能。
　　全国妇联对《批复》反应强烈，提出了质疑，全国妇联一名负责人提议，妇联应专门提出提案，建议最高人民法院撤销这一司法解释。
《批复》作出不到七个月，最高人民法院即发出《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》。可以看出最高人民法院对这一问题持十分审慎的态度。
四、最高人民法院对孙晓梅《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》的回复。
2009年下半年，全国人民代表、中华女子学院女性学教授孙晓梅向最高人民法院提交了一份《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》。
孙晓梅在报告中提出两个问题，针对目前有些司法机关仍在沿用该司法解释的混乱情况，最高人民法院需要采取哪些补救措施？该司法解释已经被暂缓执行了6年，如果不符合刑法的立法精神，是否还有继续“缓”下去的必要，是否应当在调研后正式发布予以废除的声明？
最高人民法院在给孙晓梅的回复中，说明了“暂缓执行”的原因，表示正在全面研究此类犯罪行为特点，尽快寻找合适的解决方案。
最高人民法院在回复中指出，《批复》发布施行后，引起社会较大争议。争议的主要原因在于：
我国刑法第236条没有明确规定成立奸淫幼女犯罪行为需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女，从条文的字面含义分析，我国刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任，只要被奸淫对象的年龄不超过14周岁，行为人就构成奸淫幼女犯罪，就应当以强奸罪从重处罚，不需要行为人对幼女年龄的明知，这是社会上一大批人坚持的观点。
另一种观点认为，根据我国刑法总则的规定和有关理论，奸淫幼女犯罪属于故意犯罪，只有在行为人对构成犯罪事实的一些客观因素明知的情况下，才能成立故意犯罪。被奸淫对象的年龄是奸淫幼女犯罪中一个极其重要的客观事实，行为人客观上必须明知被奸淫幼女的年龄，才能构成犯罪，律师界、法学界大多数人坚持这种观点。
吉林省人大常委会


吉林省保障律师执行职务的若干规定
吉林省人大常委会


（1993年5月8日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过）


第一条 为保障律师依法执行职务，发挥律师在社会主义民主与法制建设中的作用，根据国家有关法律、法规，结合我省实际，制定本规定。
第二条 凡持有中华人民共和国律师工作执照或者特邀律师工作证（以下简称律师证照）的律师，在本省境内执行职务，均适用本规定。法律、法规另有规定的除外。
第三条 律师执行职务，必须忠实于事实，忠实于法律，恪守职业道德，遵守工作纪律。
第四条 律师接受委托、聘请或者指定，可以办理下列法律事务：
（一）担任国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织以及公民的法律顾问；
（二）担任民事、经济、行政诉讼案件当事人的代理人；
（三）担任刑事案件被告人的辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人及其近亲属的委托担任代理人；
（四）担任刑事、民事、行政诉讼当事人和被害人的申诉代理人；
（五）担任行政复议申请人、第三人的代理人；
（六）担任仲裁案件当事人的代理人；
（七）代理非诉讼法律事务；
（八）解答有关法律事务的咨询，代写诉讼文书和其他有关法律事务的文书；
（九）办理法律许可的其他法律事务。
第五条 律师事务所是律师执行职务的工作机构，由司法行政机关批准成立，并受其领导和业务监督。
律师未经所在律师事务所的同意或者指派不得承办律师业务，收取报酬。
律师个人不得同时在两个律师事务所执行职务。
第六条 律师依法执行职务受法律保护，任何单位和个人都不得干涉、阻挠、侮辱、诽谤和打击报复。
国家机关、社会团体、企业事业单位和公民，应当支持律师依法执行职务。
第七条 律师参与诉讼、仲裁或者调查收集证据，应当出示省级以上司法行政机关颁发的律师证照，并提交当事人的授权委托书和律师事务所的专用证明。
第八条 律师担任辩护人或者代理人参与诉讼或者仲裁活动时，可以查阅卷宗，摘录、复制与本案有关的材料。人民法院或者仲裁机构应当提供卷宗材料和阅卷场所。
律师复制案件材料按国家有关规定办理。
律师摘录、复制的材料连同本案其他有关材料应当存入律师事务所的案件档案。
第九条 律师因患病、公出在外或者承办的两起以上案件同时开庭等特殊情况，经所在律师事务所同意，可以在开庭三日前申请人民法院或者仲裁机构延迟开庭时间。人民法院或者仲裁机构可以根据案件审理情况决定延迟开庭的时间。
第十条 律师因执行职务需要，可以向有关国家机关、团体、企业事业单位及其他组织和公民就其所承办的案件调查收集证据，有关国家机关、团体、企业事业单位及其他组织和公民应当如实提供证据材料，不得拒绝。
第十一条 律师因承办案件需要，可以会见在押被告人，羁押机关应当提供会见场所。对于必须实行戒护的，由看管人员实行戒护，但不得妨碍律师与被告人谈话，不得查问谈话内容。律师应当遵守羁押机关的会见制度。
律师会见被告人应当有两名律师或者一名律师和一名由律师事务所指派的工作人员进行。
第十二条 律师与其承办案件的在押被告人通信，需加盖律师事务所印章，羁押机关应当及时传递，不得隐匿或者毁弃。
第十三条 律师承办案件需要调查收集证据，如证人是被依法限制人身自由的，律师可以由有关机关人员陪同，向其调查收集与承办案件有关的证据。
律师调查的问题，与正在预审期间在押人犯本身的案件有利害关系的，应当拟定调查提纲，由公安、检察机关向其问明情况，并及时将材料转交承办律师或者其所在的律师事务所。
第十四条 律师对提出违法要求或者拒不如实陈述案情、经解释劝导无效的被告人或者被代理人，有权拒绝为其辩护或者终止代理合同，并及时通知委托人。
第十五条 人民法院开庭审理或者调解案件，仲裁机构仲裁或者调解纠纷，有律师参与的，应当在开庭三日前用通知书通知律师到庭。庭审中应当宣布律师的身份，不得当庭指责律师或者非法限制律师参与诉讼或者仲裁活动。
律师应当遵守法庭或者仲裁庭的程序和纪律。
第十六条 律师在人民法院开庭审理案件期间，有权依法出示自行收集的证据材料、发问、质证和辩论。人民法院对律师当庭发表的辩护或者代理意见，应当正确记录在卷。
第十七条 律师应当在开庭审理结束时向人民法院提交辩护词或者代理词。
人民法院对律师提交的与案件有关的材料，应当认真研究并归入案卷。
第十八条 人民法院或者仲裁机构应当将判决书、裁定书、调解书、通知书或者仲裁文书副本在送达当事人的同时送达承办律师。
第十九条 凡有律师参与的诉讼，人民法院决定退回补充侦查的，应当书面通知承办律师。
第二十条 律师就其所承办的案件，对人民法院已发生法律效力的判决或裁定，如认为事实有重大出入、适用法律不当或者严重违反法律程序的，由所在律师事务所向人民法院提出书面意见，人民法院应当认真审查并予以答复。
第二十一条 律师在依法执行职务中，受到干涉、阻挠、侮辱、诽谤或者打击报复的，司法行政机关和律师协会有权要求有关部门和单位及时处理。情节较轻的，由有关部门和单位给予批评教育或者行政处分；违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关给予行政处罚；

构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 律师有保守秘密的责任，对于在执行职务中接触的国家、行业和商务等秘密以及个人隐私不得泄露和扩散。
第二十三条 国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织以及公民发现律师在执行职务中有违法违纪行为的，可以向司法行政机关或者有关部门举报。
第二十四条 律师在执行职务中违反法律或者违反《律师惩戒规则》的，司法行政机关应当视情节轻重分别给予警告、停止执业、取消律师资格等处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 取得律师资格但未取得律师证照，不得以律师名义从事律师业务活动。违者经警告仍不改正的，司法行政机关应当依法取消其律师资格，并依照律师管理的有关规定处理。
第二十六条 未经司法行政机关批准，任何单位和个人不得成立律师工作机构和法律咨询服务机构，面向社会提供有偿服务。违者由司法行政机关予以取缔或者会同有关部门依法查处，并没收其非法所得。
成立律师工作机构和法律咨询服务机构的具体审批管理办法，由省人民政府制定。
第二十七条 本规定自公布之日起施行。《吉林省保障律师执行职务的暂行规定》同时废止。



1993年5月8日