抽象行政不作为的监督与救济机制的完善
姚俊 南昌大学法学院
【摘要】抽象行政不作为主要存在于行政立法领域，是行政主体因怠于行使行政立法权而导致的违法行政行为，其存在必然会使公共利益和个人利益受到损害。现行的行政救济、司法救济和立法救济的法律规定，对抽象行政不作为都无能为力，这就使得对抽象行政不作为如何进行救济，成为法律上的空白。因此，有必要建立相应的监督和救济机制，以督促行政主体履行作为的义务，维护相对人自己的合法权益。
【关键字】抽象行政不作为；监督救济机制；完善
一、 对抽象行政不作为监督与救济的必要性
我国行政法学界对抽象行政不作为的研究相当薄弱，中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案，使这一理论问题凸显出来。 所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关没有或者没有适时地制定行政规范性文件,或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改或废止，致使行政相对人的权利、义务受到可能影响或实际影响并遭受损失的行为。抽象行政不作为是与具体行政不作为相对而言的，它是一种立法懈怠行为。抽象行政不作为的对象包含两类：一是对行政立法，即行政法规和规章的不作为；二是对行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的其他行政规范性文件的不作为。
抽象行政不作为包括哪些情形,这一问题我们可以借鉴法国的经验,在法国,发生在行政立法领域中的行政不作为是可以起诉到法院的,具体包括以下三种情况：
1、立法者意图使某个法律得到迅速实施的时候,可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施,以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定,如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时,行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下,行政机关应主动制定必要的条例,否则,即构成行政不作为。
2、由于法律或上级条例的出现,而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内,请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下,行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例,否则就构成行政不作为。
3、由于事实情况的重大变迁,因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,行政机关应该主动或应利害关系人请求废除或修改丧失存在根据的条例,如果行政机关不履行这一义务,即构成行政不作为。
抽象行政不作为作用的是不特定的公民、法人或社会组织，其违法范围涉及的是普遍的社会利益，相对于具体行政行为其社会危害性更大，常常使公民的法定权利由于缺乏具体的行政落实而形同虚设。但是，由于抽象行政不作为具有消极性和隐蔽性的特点，使其社会危害性长期不被注意，行政利害关系人的合法权益屡受侵犯却得不到及时、有效的救济。
在现代行政学的视野内，政府的积极作为不再是道义责任，而是法律责任。行政主体作为国家行政权的执掌者。如果其未能依法充分有效地行使权力，应当作为而不作为，就是被动姿态上的滥用权力，也是权力非物质性腐败的一种隐蔽形式，是行政权力与行政责任严重脱节的表现。可以说，行政不作为已成为政府依法行政之路上的一个“幽灵”。它不仅严重侵犯了社会公共利益和相对人的合法权益，而且也蚕食了政府信用，败坏了政府的良好形象，阻碍了法治政府的实现。其危害比之一些胡作为、误作为并不“逊色”，从某种意义上甚至可以说更大些。抽象行政不作为的危害主要表现在：
第一，抽象行政不作为侵犯了社会公共利益和相对人的合法权益。改革开放以来，社会群体、阶层的变化，是个不争的事实。与之同步的，则是利益矛盾的增多。因此，公众权益保护需求的增多，也是个不争的事实。以保护、维护人民利益为天职的行政主体，在众多的需求面前如果该作为而不作为，在其位而不谋其政，就直接损害了社会公共利益和个人的合法权益。
第二，抽象行政不作为阻碍了经济的发展。随着我国加入和经济全球化浪潮的推进，人才和资本的流动越来越大。资本的逐利性使其总是向投资环境好的地区流动。在这种情况下，一个国家的经济发展，己经不取决于它拥有多少资本和资源，而是取决于它能吸引到多少资本和资源。吸引投资的一个重要条件就是良好的投资环境，而抽象行政不作为却严重恶化投资环境。现实生活中，一些行政部门不信守诺言，对于该办理的事项不予办理，或是相互推委扯皮的现象时有发生。
第三，抽象行政不作为妨碍了法治政府的实现。行政权力作为一种公权力，其存在就是为了促进公共福扯。作为公共秩序和利益的维护者，行政主体必须正常行使其手中的公权力，否则就是违法。在行政法中，“责任行政”是一项基本原则，对于行政主体而言，“权力就是责任”。
第四，影响落实科学发展观，建设社会主义和谐社会。温家宝总理在第十届全国人民代表大会上前后提出的落实科学发展观以及中共中央关于制定国民经济和社会发展的第十一个五年规划中都将建设社会主义和谐社会提到了重要高度。这其中必然要求的就是以人为本，协调发展。以人为本从法律的角度看就是依法行政，严格控制政府的不作为和乱作为，杜绝行政机关侵犯公民的人身和财产等各种权力。只有这样才能做到经济、社会和人科学地发展，有利于我国的社会稳定，有利于缓解各种矛盾，有利于中华民族的伟大复兴。
第五，影响我国遵守WTO规则。我国要遵守WTO规则就必须对现有法律法规进行清理修改并制定一大批新的法律法规和规章。WTO是个规则导向型制度体系，各市场主体和政府都要依据事先的WTO规则进行交易和管理。《建立世界贸易组织协定》第条第款规定“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序与所附各协议中的义务相一致。”且该条第五款明确要求“不得对本条任何规定提出保留”根据WTO的透明度原则及我国所作出的承诺，所有与外贸有关的法律、法规、规章、政策及措施都必须公布，才能实施。WTO规则的覆盖面极广，包括了货物贸易、服务贸易、知识产权、投资、反倾销、反补贴等诸多领域。今后还将涉及环境、劳工标准、电子商务等领域。我国现有法律、法规和在这些方面规章，要么存在立法空白，要么现有的规定与WTO还有一定的距离。因此必须抓紧对现行法律、法规、规章进行清理、修改工作。同时还要积极制定一批新的必备的法律、法规和规章。这样，众多的抽象行政不作为行为的存在势必影响WTO规则的遵守。
综上所述，抽象不作为现象如此触目，危害如此严重，要实现依法治国、法治行政，必须加强对行政不作为问题的研究，建立和完善有效的监督和救济机制，控制抽象行政不作为的产生。
二、抽象行政不作为监督与救济机制的实现
（一）现行监督救济机制的不足
在对行政不作为有限的研究中,专家学者们一般还只关注具体行政不作为,而对抽象行政不作为研究甚少,往往局限于给抽象行政不作为下个定义,而对抽象行政不作为的其他内容如救济机制缺乏系统的论述。我国现行控制机制对遏制行政不作为起到了一定的作用。但是，也存在不少的问题。主要有:
首先是立法方面。我国权力机关是有权审查监督抽象行政不作为的。然而在实际运行中，权力机关并不能及时发现并纠正行政机关抽象行政不作为行为，对公民、法人和其他组织的救济制度尚不完善，这主要表现在：第一，对于抽象行政不作为造成的侵权，行政利害关系人启动权力机关救济程序困难。第二，由于客观条件的限制，权力机关救济的质量令人怀疑。我国各级人大及其常委会对重要议项的决议实行会议制，其会议不仅时间短而且次数少，对抽象行政不作为的监督缺乏时间上的保证。
其次是行政救济方面。非正式的行政救济方式——行政利害关系人通过向上级机关反映以救济抽象行政不作为侵权的途径存在问题。最突出的表现就是启动程序困难。正式的行政救济方式——行政复议程序，在抽象行政不作为侵权中行政利害关系人根本不能提起。另外，我国法律目前没有规定抽象行政不作为可以申请行政赔偿。
再者是司法机关方面。目前，对行政不作为的监督控制尚未纳入检察机关的业务范围。人民法院尽管对行政不作为有一定的司法审查权，但我国的宪政体制决定了司法机关与行政机关之间没有分权制衡机制，法院的司法审查只能根据其审判权对公民起诉行政机关违法的具体行政行为进行司法审查，而无权对抽象行政不作为是否合法进行审查，也无权主动提起合法性审查。对行政复议不作为的司法审查也存在受案范围过窄等欠缺。
(二)对抽象行政不作为监督救济机制的完善
现行的行政救济、司法救济和立法救济的法律规定,对抽象行政不作为都无能为力,这就使得对抽象行政不作为如何进行救济,成为法律上的空白。因此,建立对抽象行政不作为的救济机制,是完善法律救济机制和监督制度的需要,是大势所趋。
1.立法救济。从我国目前的法律规定来看,立法救济仅限于对抽象行政行为的救济,即各级人民代表大会及其常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的法规、规章或者决定、命令。鉴于立法机关拥有对行政机关有效的监督权的事实,应该进一步完善法律规定,将抽象行政不作为置于立法机关的监督之下,当行政机关不及时修改或废止与上级法律规范相抵触的行政规范性文件时,有关权力机关可以依法撤销该行政规范性文件。因此,普通公民对抽象行政不作为不服,可以向权力机关申诉,要求有权机关行使监督权,对行政机关的抽象行政不作为进行监督,督促其履行义务。
2.行政救济。应该通过立法将抽象行政不作为纳入行政复议的受案范围,赋予利害关系人对抽象行政不作为申请复议的权利。此外,根据宪法和有关法律,上级行政机关对于下级行政机关有监督的权力和义务。因此,除了依相对人申请而由复议机关监督下级机关的抽象行政不作为之外，上级机关还可以依职权对下级机关的抽象行政不作为的违法行为进行监督。下级行政机关的违法行为可能是上级机关自己发现的,也可能是公民向其检举、控告后发现的。因此，公民可以通过向不履行制定行政规范性文件义务的行政机关的上级机关反映其违法或不当行为,由上级机关监督下级机关。行政自我监督的固有缺陷意味着行政救济途径可能不十分顺利
3.司法救济。我国应该借鉴法国的经验，将抽象行政不作为纳入法院受案范围。法律应赋予合法权益受到抽象行政不作为影响的相对人原告资格,使其享有对抽象行政不作为提起诉讼的权利。同时,由于抽象行政不作为的隐蔽性特点,在出现严重后果之前,一般行政相对人很难发现抽象行政不作为的存在,很难认识到其违法性和危害性,在法定期限内无人起诉时,为了及时纠正行政机关的错误,保护相对人的合法权益,有必要建立行政公诉制度,由检察机关代表国家对抽象行政不作为提起行政诉讼。由于抽象行政不作为比具体行政不作为审查的难度更大,因此,管辖法院应以与被告的上级行政机关同级别的法院为宜。另外,抽象行政不作为诉讼所包含的类型,应当以有效保护公民权利,实现宪法的明文规定为目的。每个当事人在具体个案中所追求的权利保护的内容、目的各不相同,应当有数种不同的诉讼类型供其选择。同时,不同的诉讼种类还决定着公民是否需要遵循某些特别的程序规定,如是否以复议为前置程序等。
4.建立制度化的行政规范性文件清理机制。规范性法律文件的清理是指“有关国家机关按照一定的程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查，并重新确定其法律效力的活动”。年加入前后，我国大规模的进行各种不同层次的法文件的清理工作，将与世贸组织规则有矛盾、有冲突的法文件一一予以废止、修改并促成制定新法，成效显著。但是目前我国的清理工作还没有成为日常化的工作。笔者认为，要确实防止抽象行政不作为，建立制度化的行政规范性文件的清理机制是必要的。如果使清理工作成为一项制度，成为日常工作，就能随时纠正违法或不适当的行政规范性文件，及时进行废止、修改、补充行政规范性文件的工作。
5.借鉴法国和日本的经验,修改国家赔偿法相关的条款,将抽象行政不作为纳入诉讼救济的范围，并且确立抽象行政不作为的领导问责制。即允许利害关系人对行政立法不作为行为通过诉讼途径进行救济并取得国家赔偿,以切实保障公民权利,并督促行政机关行使自己应该行使的职权。确立问责制，监督约束负责人认真履行职责，真正为公共利益服务。
1.魏波.肖登辉.论抽象行政不作为的法律救济[J].湖北社会科学,2004,(1):66.
2.熊菁华.行政不作为问题的探讨[A].罗豪才.行政法论丛•第6卷[C].法律出版社,2003.259.
3.孙国华主编.《法理学教程》[M]中国人民大学出版社1994年版，第405页.
4.2003年3月24日美亭化工厂,状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法,致使自己损失惨重的行政“立法不作为”。
关于印发《工业产品质量控制和技术评价实验室管理办法》的通知
工业和信息化部
关于印发《工业产品质量控制和技术评价实验室管理办法》的通知
工信部科[2010]93号
各省、自治区、直辖市工业和信息化主管部门，部直属单位，各有关行业协会、学会，各有关单位：
为适应新型工业化发展需求，提高我国工业产品质量水平，依据相关政策和法规，工业和信息化部研究制定了《工业产品质量控制和技术评价实验室管理办法》。现印发给你们，请遵照执行。
二〇一〇年三月八日
工业产品质量控制和技术评价实验室管理办法
第一章 总则
第一条 为适应新型工业化发展，加强工业和信息化系统质量基础工作，提高我国工业产品质量水平，依据相关产业政策和法规，特制定本办法。
第二条 工业产品质量控制和技术评价实验室（以下简称实验室）是指在工业和信息化系统（以下简称工信系统），经工业和信息化部核定，产品质量控制和技术评价能力居全国领先水平，并在推动产业开发品种、提升质量、创建品牌、改善服务中发挥重要作用的工业产品质量检验与评价技术服务机构。
第三条 工业和信息化部遵循统筹规划、合理布局、择优选用、重点扶持的原则，对实验室进行核定和管理。
各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门（以下简称地方主管部门）、有关综合性行业协会配合工业和信息化部对本地区、本行业所属实验室进行指导和管理。
第二章 实验室基本条件、工作内容及义务
第四条 实验室应具备的条件：
（一）符合国家法律法规和产业政策的相关规定；
（二）通过国家实验室资质认定或实验室认可审查；
（三）在相关技术领域，具备国际先进或国内领先的专业设施条件和高水平的技术带头人，具有较强的专业人员队伍和产品质量验证、检测、分析、评价服务能力；
（四）对促进行业或区域产品质量提升发挥重要作用，并在核心业务领域有较好的业绩表现；
（五）得到工业和信息化部或所在地政府部门在产业规划、发展政策、财政等方面的支持；
（六）建立了按规定要求开展质量检验检测技术服务的管理制度规范。
第五条 实验室的工作内容
（一）跟踪国际先进质量控制技术发展趋势和技术性贸易政策动向，及时为政府部门提供相关领域技术发展报告和政策性建议；
（二）定期评估国内相关专业领域的产品质量状况，分析国内外产品技术质量水平和差距，为指导工信系统质量管理和解决重大质
量安全问题提供科学的技术依据；
（三）受各级工业主管部门委托，参与行业质量规划、法规、政策、标准的研究制定，承担行业管理的技术检测、认定、评价等工作（行政许可事项涉及的检测业务按主管部门的相关规定办理）；
（四）代表行业开展相关领域产品质量控制与技术评价国际合作与交流；
（五）开展专业技术人员质量培训，推广先进质量控制方法，为企业提供产品全寿命周期的质量检测、评价、分析、验证等服务；
（六）承担地方主管部门、行业协会委托的其他任务。
第三章 工作程序
第六条 申请核定的实验室（简称“申请机构”）由地方主管部门、行业协会按本办法第四条规定审查推荐。中央管理企业集团和部直属单位，可直接向工业和信息化部申报。
第七条 实验室核定程序
（一）申请机构需提供以下材料：
1、《工业和信息化部产品质量控制与技术评价实验室申报表》（见附件一）；
2、国家实验室资质认定或实验室认可相关资质证明；
3、申请机构基本情况介绍；
4、申请机构核心业务及主要业绩事例；
5、其他有关能力证明。
（二）资料审查
地方主管部门、行业协会应对申请机构的申请材料进行审查，提出审查推荐意见后，报工业和信息化部。
（三）能力评定
工业和信息化部组建专家技术委员会，根据申请材料和相关信息对申请机构能力进行评定，必要时可进行实地考察，提出评定意见。
（四）审查批复
工业和信息化部根据专家技术委员会的评定意见进行审核。对符合条件并具有能力优势的申请机构，正式核定为“工业（产品门类）产品质量控制和技术评价实验室”。
第八条 实验室名录在工业和信息化部网站公布。
第四章 实验室的管理
第九条 实验室应当加强自身能力建设，按照产业发展方向和企业服务需求，不断提高业务能力和服务水平，并自觉接受工业和信息化部、地方主管部门及行业协会的指导。
第十条 实验室应以国家实验室资质认定或实验室认可授权名称对外开展检验检测业务，不得以实验室名称对外出具产品检验检测报告。
第十一条 实验室应于每年1月31日前，向工业和信息化部及地方主管部门提交上年度业务发展报告和产品质量状况分析报告。
第十二条 工业和信息化部及地方主管部门，在产业规划及专项资金安排方面，对实验室予以重点扶持，并逐步将其纳入工业和信息化经济运行监测体系。
第十三条 工业和信息化部对实验室的核定每三年确认一次。对不符合规定要求的实验室发布公告予以撤销。
被公告撤消的实验室3年内不得再次申请。
第十四条 实验室如有下列行为之一或违反本办法规定的，由工业和信息化部依次给予书面警告、通报直至发布公告撤销的处理：
（一）以核定的实验室名义对外出具检验检测报告的；
（二）接受可能对其检验公正性产生影响的资助的；
（三）从事可能影响公正性的产品开发、生产，或参与其检验的产品经营活动的；
（四）因弄虚作假、检验或评估结果严重失实、牟取不正当商业利益，造成严重经济损失或社会不良影响的；
（五）违反国家保密规定，泄露、窃取企业技术秘密，造成严重后果的；
（六）未经批准，以核定的实验室名义参与社会组织的商业活动，或擅自对外披露委托任务信息，造成社会不良影响的；
（六）不按规定上报年度业务发展报告和产品质量状况分析报告，或不能按规定要求完成委托任务的；
（七）未尽对实验室自身人员管理职责的；
（八）违反国家法律、法规及其他相关规定的。
第五章 附则
第十五条 本办法由工业和信息化部负责解释。具体实施细则由工业和信息化部科技司组织制定。
第十六条 本办法自发布之日起执行。
附：工业产品质量控制和技术评价实验室申报表(下载)
http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13087831.files/n13087771.doc